作者介紹
朱國豐
高級咨詢顧問
擅長領域：勞動用工法律事務
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社保代理服務必然要回歸到《民法典》關于“委托代理關系”的基本概念上來
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人社部近日出臺的《社會保險基金行政監(jiān)督辦法》（人力資源和社會保障部令第48號，以下簡稱《辦法》），于3月18日正式施行了。
《辦法》是貫徹落實習近平總書記重要講話精神和黨中央決策部署，推動社會保障事業(yè)在法治軌道上健康發(fā)展，健全社會保障基金監(jiān)管體系，以零容忍態(tài)度嚴厲打擊欺詐騙保、套?；蚺灿秘澱几黝惿鐣Ｕ腺Y金違法行為的又一重要舉措。
《辦法》結合《社會保險法》實施以來的實際情況，全面修訂了2001年5月18日實施的原《社會保險基金行政監(jiān)督辦法》（勞動和社會保障部令第12號），從理順社?；鹦姓O(jiān)督工作體制、劃定行政監(jiān)督范圍、規(guī)范行政監(jiān)督行為、明確相關法律責任等多個方面做出了規(guī)定。其中將“虛構勞動關系騙取社保待遇”的社保代理行為納入監(jiān)督范圍的規(guī)定，尤其值得關注！
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那么，為什么社保代理要納入監(jiān)管？用人單位及社保代理機構將會面臨哪些風險？從事社保代理的人力資源服務機構今后又要如何調(diào)整業(yè)務迎接挑戰(zhàn)？
本期，筆者從社保代理的現(xiàn)實表現(xiàn)入手，分析虛構勞動關系的社保代理存在的監(jiān)管風險，提出社保代理業(yè)務轉(zhuǎn)型的思路想法，與大家探討社保代理的路，還能走多遠？
一、社保代理的緣由及現(xiàn)實表現(xiàn)
社保代理服務是伴隨著社會保險制度演進與人力資源市場發(fā)展而逐漸興起的，起初主要是為了解決國企下崗職工、自謀職業(yè)的個體工商戶和流動就業(yè)人員的社保繳費需求。
2002年9月30日，中共中央、國務院《關于進一步做好下崗失業(yè)人員再就業(yè)工作的通知（中發(fā)〔2002〕12號）》第十六條規(guī)定，在各級公共職業(yè)介紹機構中，要實行求職登記、職業(yè)指導、職業(yè)介紹、培訓申請、鑒定申報、檔案管理、社會保險關系接續(xù)“一站式”就業(yè)服務。
其后，隨著外企強制派遣制度的建立、社保繳費專業(yè)化程度不斷提高以及企業(yè)異地用工的社保繳費需求日益凸顯，進一步擴大了社保代理的市場空間。
從法理上講，社保代理是一種委托代理行為，即受托方接受委托方委托，代理委托方員工的社會保險繳費。只是實踐中，這種“代理”又有“代辦”和“代替”之分，于人力資源服務機構而言，就是社保代理中的兩種常見模式——大庫模式和小庫模式。
簡言之，大庫模式是指委托方使用受托方（一般是人力資源服務機構）的社保賬戶進行參保繳費。名義上委托方的員工必須與受托方簽訂勞動合同，以實現(xiàn)參保繳費的目的。也就是說，受托方是以自己的名義代替委托方為勞動者參保，將來在勞動者享受相關待遇時，也要由受托方予以處理。相反，小庫模式則是受托方仍以委托方的名義，在委托方開設的社保賬戶為委托方員工投保，受托方實際上是為委托方提供社保代辦服務。
除此之外，現(xiàn)實中由于個人（特別是自由職業(yè)者等）有享受社會保險和融入所在城市的需求，往往會通過虛擬雙方勞動關系的方法，將本人的社保掛靠在人力資源機構的社保賬戶上。
根據(jù)《社會保險法》第五十八條規(guī)定，用人單位應當自用工之日起三十日內(nèi)為其職工向社會保險經(jīng)辦機構申請辦理社會保險登記。
因此，社會保險參保義務是建立在勞動關系真實存續(xù)基礎上的。實踐中，用人單位需要提供雙方簽字蓋章的有效勞動合同作為參保憑證。
然而，無論是社?！按妗崩U費還是“掛靠”繳費，二者都存在簽訂虛假勞動合同，違規(guī)參保的問題。有鑒于此，《辦法》第三十二條所規(guī)定的，用人單位與個人通過虛構勞動關系的手段虛構社會保險參保條件、違規(guī)補繳，騙取社會保險待遇的，應當納入監(jiān)管范圍。
二、社保代理的風險
由于社保代理是通過虛構勞動關系，以他人名義繳納社保，所以形式上勞動關系的主體與社會保險關系的主體就會存在不統(tǒng)一的錯位問題，這就可能引發(fā)以下風險：
1. 勞動者可以要求存在真實勞動關系的用人單位依法履行社保繳費義務，并可依據(jù)《勞動合同法》三十八條，以“用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費”為由提出解除勞動合同并要求支付經(jīng)濟補償金。
2. 勞動者亦可要求社保繳費的代理機構按照社保繳費基數(shù)確定的金額為其支付對應的勞動報酬，并主張克扣拖欠工資的罰責。
3. 勞動者在享受社保待遇時，可能會出現(xiàn)社保繳費地與勞動合同履行地的社保待遇差額。由此給勞動者造成的損失，要由用人單位予以賠償。
4. 自社保繳費納入稅務征收后，勞動者的個稅征管和社保繳費管理應當屬于同一個稅務管理部門管轄。這就可能造成：
（1）用人單位只預扣預繳了勞動者的個人所得稅，而沒有同步繳納社保，因此在計算人工成本抵扣企業(yè)所得稅時，就存在稅收征管風險；
（2）勞動者個人由于社保繳費與工資薪金所得單位出現(xiàn)錯位，在申報個人所得稅專項抵扣時，社會保險繳費是否能夠順利抵扣也存在問題。
5. 《社會保險法》第八十八條規(guī)定，以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取社會保險待遇的，由社會保險行政部門責令退回騙取的社會保險金，處騙取金額二倍以上五倍以下的罰款。
6. 《社會保險領域嚴重失信人名單管理暫行辦法》規(guī)定，用人單位、社會保險服務機構及其有關人員、參保及待遇領取人員等，存在以欺詐、偽造證明材料或者其他手段違規(guī)參加社會保險，違規(guī)辦理社會保險業(yè)務超過20人次或從中牟利超過2萬元的，或者騙取社會保險待遇或社會保險基金支出,數(shù)額超過1萬元，或雖未達到1萬元但經(jīng)責令退回仍拒不退回的，以及其他法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的情形，則縣級以上地方人力資源社會保障部門就可以將其列入社會保險嚴重失信人名單，在人力資源社會保障門戶網(wǎng)站、“信用中國”等相關媒介上公示。相關部門可以依據(jù)《關于對社會保險領域嚴重失信企業(yè)及其有關人員實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》（發(fā)改財經(jīng)〔2018〕1704號）規(guī)定實施聯(lián)合懲戒，聯(lián)合懲戒期限為3年。
7. 《社會保險基金行政監(jiān)督辦法》第三十九條規(guī)定，違反本辦法規(guī)定，構成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
8. 《全國人大常委會關于刑法第二百六十六條的解釋》規(guī)定，以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育等社會保險或者其他社會保障待遇的，屬于刑法第二百六十六條規(guī)定的詐騙公私財物的行為?！缎谭ā返诙倭鶙l規(guī)定，詐騙公私財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。
除以上較為明確的法律責任之外，早在2020年6月，北京社保中心就發(fā)布《關于勞務派遣企業(yè)和人力資源服務企業(yè)參加社會保險有關問題的通知》明確要求參保主體必須與勞動合同、納稅主體保持一致。2020年11月，廣東省人力資源和社會保障廳和廣東省公安廳聯(lián)合發(fā)布《廣東省查處侵害社會保險基金行為辦法》，文件明確了八種情形按照騙保處理，其中虛構勞動關系騙取參保待遇屬于重點查處對象。2021年下半年，杭州市人社局也陸續(xù)向多家人力資源服務公司下發(fā)了通知，要求對社保代理問題進行整改。
由此可見，以虛構勞動關系為特征的社保代理和社保掛靠行為不僅將面臨巨大風險，相關當事人還可能受到較為嚴重的行政處罰，甚至被追究刑事責任。
2019年9月24日，人社部發(fā)布《關于建立全國統(tǒng)一的社會保險公共服務平臺的指導意見》，明確提出實現(xiàn)全國社會保險信息系統(tǒng)和數(shù)據(jù)互聯(lián)互通，要求在2022年底前，全國統(tǒng)一的社會保險公共服務平臺全面建成。
隨著養(yǎng)老保險逐步實現(xiàn)全國統(tǒng)籌，參保人在不同地區(qū)同時參保的情況將無所遁形，也必將成為行政監(jiān)督的重點。
那么，今后社保代理的路該怎么走呢？
三、社保代理的轉(zhuǎn)型方向
基于以上分析，社保代理服務必然要回歸到《民法典》關于“委托代理關系”的基本概念上來，即以小庫模式從事以委托人名義參保的社保代辦服務。因此，可以考慮從以下幾個方面進行調(diào)整：
1. 從“單純交”到“集約管”。自從社會保險費統(tǒng)一由稅務部門征收以來，如何在“稅費數(shù)據(jù)一體化”趨勢下，正確核算“工資、個稅、社保公積金”三個維度的勾稽關系和內(nèi)外風險，自查自審合同憑證、結算流水、數(shù)據(jù)信息等賬務操作風險盲區(qū)，就成為企業(yè)內(nèi)控的重點工作。因此，社保參保也從每月簡單繳費的重復勞動，演變?yōu)樾枰鄬I(yè)知識、服務技能的精細化、智能化、一體化服務。
2. 從“協(xié)助辦”到“統(tǒng)籌領”。雖然社保合規(guī)的法律要求已經(jīng)非常明確，但是如果僅僅將社保代理限定于代辦服務環(huán)節(jié)，顯然并不能體現(xiàn)社保代理的真正價值。從事社保代理的人力資源服務機構可以從兩個方面滿足用戶需求，一是根據(jù)企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略和用工布局，統(tǒng)籌規(guī)劃社保服務。為解決員工異地參保問題，人力資源服務機構除了協(xié)助企業(yè)在用工地開設社保賬戶外，還可以考慮通過調(diào)整用工方式來實現(xiàn)勞動關系與社保關系的統(tǒng)一，以實現(xiàn)社保合規(guī)與用工體系的有效統(tǒng)籌。二是滿足企業(yè)在申領、享受社保待遇方面的便捷需求。疫情發(fā)生以來，國家在減免社會保險費和發(fā)放穩(wěn)崗補貼等方面出臺了一系列惠民惠企政策。廣大企業(yè)恰恰在這些方面需要能夠提供申報、辦理、領取等“一條龍”服務的專業(yè)機構。
3. 從“單環(huán)節(jié)”到“全保障”。社保代理服務主要集中在社保代辦服務一個環(huán)節(jié)，但是在社保基數(shù)核定、工資薪酬體系設計、用工方式選擇等前社保繳費環(huán)節(jié)上卻少有作為，在工傷申報、護理鑒定、商保理賠等后社保延伸服務方面更是應者寥寥。
未來，社保代理服務必將在合規(guī)基礎上，基于自身數(shù)據(jù)重復度高、精確度嚴、算法規(guī)則清晰等特點，與人工智能相結合向數(shù)字化快速轉(zhuǎn)型。那些能夠適應時代發(fā)展要求，不斷深化核心業(yè)務，實現(xiàn)自我進化的社保代理機構也必將迎來新的春天。
來源丨人社法律服務
編輯丨邱曼
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