一、引言
近年來，隨著智能手機的普及，手機游戲高速發(fā)展，其中房卡棋牌類游戲由于操作簡單且不受地點限制，深受市場歡迎。特別是新冠疫情以來，老百姓出行不便，線下棋牌室經(jīng)常被關停，打麻將沒了去處，于是有“線上棋牌室”之稱的房卡棋牌類游戲呈現(xiàn)爆發(fā)式增長。
打麻將，無論是線下還是線上，娛樂的同時也會有賭博的存在。以浙江省為例，根據(jù)2016年《浙江省公安機關行政處罰裁量基準》九十八條，個人賭資200元至500元或者個人單次（局）賭博輸贏額20元以上的，就可被認定為賭博。
近兩年，我們團隊辦理了多起與房卡棋牌類游戲有關的涉賭案件，平臺經(jīng)營者、房卡銷售代理商、玩家等都有涉案，案件在定性、相關主體的地位作用等方面都存在較大爭議，司法實踐中不同法院的認定標準也不統(tǒng)一。有鑒于此，我們寫作此文，供大家在辦案中參考。
二、賭博犯罪的構成要件及常見類型
（一）賭博罪
賭博罪，是指以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為。本罪侵犯的客體為國家對社會風尚的管理秩序。[1]本罪要求行為人以營利為目的，行為方式則為實施聚眾賭博或者以賭博為業(yè)?！墩憬」矙C關行政處罰裁量基準》規(guī)定，不以營利為目的，親屬之間進行帶有財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動，不予處罰；親屬之外的其他人之間進行帶有少量財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動，不予處罰。
聚眾賭博，根據(jù)2005年兩高《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》之規(guī)定，是指以營利為目的，有下列情形之一的行為：（1）組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計達到5000元以上的；（2）組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計達到5萬元以上的；（3）組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計達到20人以上的；（4）組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。
近年來傳統(tǒng)線下聚眾賭博的刑事案件不多，比較特殊的案例是浙江法院服務保障疫情防控十大典型案例之三——葉某某賭博案[2]。葉某某在自己家中擺放兩張自動麻將桌，供多人以“沖擊麻將”形式聚眾賭博，并從中抽頭漁利9000余元，法院認為：“被告葉某某以營利為目的，聚眾賭博，抽頭獲利，其行為已構成賭博罪。在新型冠狀病毒肺炎疫情防控期間，被告人聚眾賭博，妨害疫情防控工作，應從嚴懲處?！比~某某的行為如果放在平時應該不會被追究刑事責任，但疫情防控的特殊背景下對其行為的社會危害性可能有加重的評價，因此最后判處刑罰。
以賭博為業(yè)，則是指以賭博為常業(yè)，嗜賭成性，以賭博所得作為生活來源或揮霍來源。又或是有正當職業(yè)，但把主要精力放在賭博上，長期在業(yè)余時間從事賭博活動，輸贏數(shù)額巨大的。例如(2020)閩0121刑初301號判決：章某某、林某某等人都沒有正式工作，以賭博為業(yè)，平常經(jīng)常出入賭場賭博。賭博的錢都是從親戚朋友或者網(wǎng)絡貸款而來，賭贏了就還錢，輸了繼續(xù)借錢賭博。因此法院認為章某某、林某某以營利為目的參與賭博，以賭博為業(yè)，其行為均已構成賭博罪。
此外，賭博罪的常見類型還有：（1）利用球賽接受他人投注進行抽成、返水的賭球行為。參見(2020)浙0303刑再2號判決。（2）利用體育彩票、香港“六合彩"開獎信息，聚眾賭博，接受投注的行為。參見(2019)閩0303刑再1號判決。（3）在帶有賭博游戲項目的網(wǎng)絡游戲內違規(guī)提供人民幣——游戲幣的雙向兌換服務。參見(2020)閩09刑終235號判決。（4）在賭博網(wǎng)站上通過刷投注流水賺取返利的行為。參見(2020)皖15刑終52號判決。（5）設置賭博機多次召集他人聚眾賭博的行為。參見(2021)晉0214刑初10號判決。
?。ǘ?span id="rflx3z3" class="candidate-entity-word" data-gid="18328249" qid="6595877317942203655" mention-index="0">開設賭場罪
開設賭場罪是指為賭博提供場所、設定賭博方式、提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為。[3]本罪侵犯的客體與賭博罪相同，都是國家對社會風尚的管理秩序。隨著技術手段的更迭，開設賭場罪的形式與內涵也在不斷擴展。線下開設賭場的形式早已固化，更新迭代主要集中在線上開設賭場。自2010年兩高一部聯(lián)合印發(fā)《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》明確了網(wǎng)絡開設賭場的相關內容以來，網(wǎng)絡開設賭場的內涵也在不斷擴大和完善。
開設賭場的常見類型有：（1）線下開設賭場。參見(2020)浙01刑終556號判決。（2）建立賭博網(wǎng)站并接受投注或提供給他人進行組織賭博。參見(2021)浙01刑終120號判決。（3）為賭博網(wǎng)站充當代理或提供幫助行為。參見(2020)浙01刑終482號判決。（4）組織他人在游戲平臺進行“積分——人民幣”結算的賭博行為。參見(2020)內05刑終121號判決。（5）建立網(wǎng)絡聊天群后建立規(guī)則并組織搶紅包。參見（2016）浙01刑終1143號判決。（6）設置賭博機供他人賭博。參見（2020）滬0115刑初2189號判決。（7）開發(fā)賭博游戲APP（基本等同于建立賭博網(wǎng)站）。
不難發(fā)現(xiàn)，存在著相同賭博形式被分別定性為賭博罪和開設賭場罪的情形，設置賭博機供他人賭博、建立網(wǎng)絡聊天群并組織搶紅包等行為既有可能被定性為賭博罪，又有可能被定性為開設賭場罪。兩罪間的具體區(qū)分要點筆者將在下文展開論述。
三、房卡棋牌類游戲中各方的法律責任分析
如果房卡棋牌游戲平臺在軟件中設置賭博功能，平臺經(jīng)營者直接參與組織賭博，則顯然構成開設賭場罪，并無爭議。本文我們僅對游戲平臺本身不是賭博網(wǎng)站的正規(guī)棋牌類游戲的涉賭可能性進行分析。
（一）游戲平臺的責任分析
1.不構成犯罪
刑事案件必須堅持主客觀相統(tǒng)一原則，即主觀上要有犯罪故意，客觀上要實施犯罪行為。如果房卡棋牌游戲平臺沒有在軟件中設置賭博功能，平臺經(jīng)營者也不參與組織賭博，平時做好合規(guī)工作，對游戲平臺上的賭博行為采取必要的打擊手段，則游戲平臺本身不構成犯罪。不能因為下級代理組織賭博或者玩家在賭博而倒過來推定游戲平臺也構成犯罪。
2.構成幫助信息網(wǎng)絡活動罪
如果房卡棋牌游戲平臺在軟件中設置便于賭博的功能，對玩家利用該功能進行賭博的行為知情并放任，有可能構成幫助信息網(wǎng)絡活動罪。例如(2021)浙0624刑初64號判決，被告人出資并招攬他人開發(fā)、運營以全國各地方玩法棋牌游戲為主的某棋牌游戲APP，并在明知該APP被他人用于網(wǎng)絡賭博后，仍開發(fā)、上線方便代理上下分的“疲勞值”“沖榜分”等功能，為網(wǎng)絡賭博提供便利。公安機關以開設賭場罪立案，最終法院以幫助信息網(wǎng)絡活動罪定罪處罰。
3.構成開設賭場罪的共犯
一般情況下，大公司的游戲平臺都已經(jīng)完成了刑事合規(guī)步驟，涉嫌刑事犯罪的可能性較小。但如果游戲平臺明知下級代理在組織賭博活動而仍為其提供計算機網(wǎng)絡、統(tǒng)計游戲場次、發(fā)放游戲獎勵、賭資費用結算、銷售房卡等直接幫助的，有可能與下級代理構成開設賭場罪的共同犯罪。
至于游戲平臺屬于主犯還是從犯，取決于游戲平臺在開設賭場中所起的作用。倘若游戲平臺的棋牌游戲的發(fā)行依法合規(guī)，平臺只是在明知他人利用平臺的軟件開設賭場而仍提供幫助或技術支持，那么游戲平臺在與他人開設賭場的共同犯罪中可能只起次要作用，系從犯（例如(2019)浙0212刑初519號判決）。倘若游戲平臺的APP就是為賭博而開發(fā)，并積極推廣，那么游戲平臺可能是開設賭場罪主犯。（例如(2020)浙10刑終418號判決）
?。ǘ┫录壌淼呢熑畏治?br> 1、法律依據(jù)
根據(jù)兩高一部《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條：利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“開設賭場”行為：（一）建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；（二）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；（三）為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的；（四）參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。該意見規(guī)定了賭博網(wǎng)站的代理構成開設賭場罪，但房卡棋牌類游戲屬于新生事物，并不是典型意義上的賭博網(wǎng)站，該意見也未規(guī)定正規(guī)游戲平臺的下級代理在賭博類犯罪中的認定標準。因此我們只能結合《刑法》中“賭博罪”、“開設賭場罪”及“共同犯罪”的條款對此類行為進行理解與適用。
2、下級代理構成開設賭場罪的情形
一般而言，規(guī)模較大的房卡棋牌游戲平臺會存在多層級的下級代理，下級代理有組織賭博的風險。尤其是最底層的代理，他們直接面對眾多游戲玩家，為了增加房卡的銷量，有的代理會通過組建網(wǎng)絡聊天群等方式將玩家組織在一起并參與賭資結算。在結算方式上，早期時玩家在網(wǎng)絡聊天群里發(fā)紅包結算，后網(wǎng)絡聊天群頻頻被封群，有些代理就直接參與賭資結算，輸?shù)耐婕覍㈠X轉給代理（群主），再由代理扣除房卡費后支付給贏家。
某些聊天軟件的群組雖然區(qū)別于現(xiàn)實場所和賭博網(wǎng)站，但也可以將參賭者聚集在一個特定的、持續(xù)存在的空間里，達到與現(xiàn)實場所和賭博網(wǎng)站性質相同的效果。群主在網(wǎng)絡聊天群的基礎上，以棋牌類游戲為內核，以人員召集、秩序管理與資金結算為驅動，是有可能形成虛擬狀態(tài)下的賭場的。倘若群主只是單純地建立群組，然后通過口口相傳的方式吸引游戲玩家以賣房卡，并且群主不參與玩家之間的資金結算，那么群主的行為就與“經(jīng)營賭場”相去甚遠，因此也就不構成開設賭場罪。而若群主既糾集人員入群，又組織游戲的進行，還參與資金的結算，那么其行為構成開設賭場罪無疑。
司法實踐中，下級代理組織他人賭博、參與結算賭資的，有法院認為此類行為構成賭博罪（例如（2020）浙0523刑初246號），也有法院判決此類行為構成開設賭場罪（例如（2021）浙0502刑初230號），但主流還是定開設賭場罪。對于此類直接組織賭博并參與結算的下級代理，定罪沒有爭議。我們需要討論的是，不直接組織玩家賭博的上級代理在明知下級代理組織玩家賭博的情況下，仍然銷售房卡從中獲利的，是否構成犯罪。此類情形中，上級代理沒有組織玩家賭博，只是銷售房卡，對下級代理的組織賭博行為雖然有所知曉，但未直接參與，僅持放任態(tài)度，因而很多上級代理都認為自己不構成犯罪。但根據(jù)刑法共同犯罪理論以及司法實踐，通過“下級代理構成犯罪——上級代理明知并提供幫助——上級代理構成幫助犯”這一路徑，我們認為可以認定上級代理構成下級代理開設賭場罪的共犯。
3、上級代理幫助犯和下級代理正犯的地位作用
上級代理的幫助行為在開設賭場罪中所起作用的判斷，應當是一個綜合判斷的過程，具體還需結合上級代理在下級代理組織賭博的過程當中提供了什么程度的幫助。雖然正犯/幫助犯的認定與主犯/從犯的認定標準并不相同，但在實踐中，幫助犯往往是從犯。例如，(2019)皖0621刑初351號判決認為：“被告人在明知其提供給郝某某等人的游戲軟件被用于賭博的情況下，仍積極銷售該游戲房卡從中獲利，同時為游戲提供技術服務，二被告人的行為已構成開設賭場罪，且系共同犯罪，屬于情節(jié)嚴重。公訴機關指控罪名成立。在共同犯罪中，二被告人均起次要作用，是從犯，依法予以減輕處罰……（二人非法獲利91.57萬）判處有期徒刑一年六個月”。
至于直接糾集賭客賭博的下級代理在共同犯罪中（假設認定上下級代理構成共同犯罪）的地位作用，取決于以下幾點：（1）下級代理是否具有獨立性。下級代理是否聽從于上級代理的指揮，是否具有獨立決策的能力與地位。（2）上級代理是否教唆或指導下級代理進行組織賭博、糾集賭客。倘若下級代理是出于自身利益考量而進行代理申請、且不聽命于上級代理的獨立個體，且其行為完全具備獨立性，乃至于可以阻斷上下級代理間的意思聯(lián)絡而單獨成罪，那么其行為的重要性得以彰顯。下級代理組織、糾集賭客的行為是開設賭場客觀構成要件要素，反觀上級代理的房卡售賣行為的入罪，不僅要求其主觀明知的具備，還需基于下級代理的構罪。因此，不論上級代理在共同犯罪中的犯罪地位和作用為何，下級代理在整個犯罪框架中的基礎性地位、必要性作用就決定了其不應認定為從犯。例如,（2019）浙0502刑初9號判決認為：“該9名被告人通過建立微信群糾集賭客，積極充當售賣賭博房卡的下級代理，其所起作用并非次要或輔助，不應認定為從犯。”而一些認定下級代理系從犯的判決，在缺乏說理過程的情況下則令人難以信服。
四、開設賭場罪與聚眾賭博的界分
開設賭場和聚眾賭博呈現(xiàn)一定類似性，實踐中如何區(qū)分開設賭場罪和賭博罪沒有明確的標準。兩罪在主體、客體、主觀方面差異較小，區(qū)別主要集中在客觀方面的組織性、開放性和經(jīng)營性。
首先，組織性主要體現(xiàn)為組織者對賭場的管理、控制及賭場規(guī)模等方面。聚眾賭博的表現(xiàn)形式中雖也有組織、招攬他人參加賭博的行為，但相較于開設賭場罪，其組織性較弱、管理較松散，通常呈現(xiàn)出利用自己的人際關系、人脈資源攬拉賭客在非特定的時間、地點內聚集賭博。因而時間和空間的特定性較弱，隨機性較強。反觀開設賭場罪，則具有較強的組織性。一方面，賭場內的賭客更多是來源于“知道賭場存在而主動找上門”。另一方面，賭場有著較固定的時間和空間。且賭場內部的人員各司其職，分工明確。
其次，開放性主要表現(xiàn)為賭場是否固定，人員是否開放。賭博犯罪的賭博場所一般不固定，多為組織者臨時選址臨時通知。參賭人員一般也局限于組織者固定的小團體或親友，賭博團隊也不易壯大，因而隱蔽性較強。而開設賭場罪的開放性強得多，線下賭博的話賭博地點不會輕易變更，以便于吸引更多人加入。賭場里的參賭人員則具有較大流動性，賭友間彼此也一般不相識。
最后，經(jīng)營性的意涵為是否需要經(jīng)營管理賭博的場所、人員。賭博犯罪的時間和地點都具有臨時性的特點，組織者對整個賭博活動不具有長遠的經(jīng)營打算，收益一般來源于抽頭漁利。而開設賭場罪中的組織經(jīng)營者，對賭場整體的管理、經(jīng)營、規(guī)劃都較為明顯，其不僅通過組織賭博活動抽頭獲取非法收益，而且大多還通過提供其他與賭博配套的服務獲取經(jīng)營性收益。
總之，賭博犯罪歷史久遠，隨著人類歷史發(fā)展至今，也將隨著人類歷史發(fā)展而不斷演變發(fā)展。法網(wǎng)恢恢，但爭議將一直存在。
【注釋】
附：賭博犯罪的立法沿革
1997年《中華人民共和國刑法》第三百零三條規(guī)定：以營利為目的，聚眾賭博、開設賭場或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。
2005年最高人民法院、最高人民檢察院出臺《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，首次將以網(wǎng)絡為載體設立賭場的行為認定為設立賭場的另一種形式，并增加了設立賭場行為的種類。
2006年頒布《刑法修正案（六）》，將開設賭場的行為定為獨立的開設賭場罪，并在原量刑基礎上增設了一檔“三年以上十年以下有期徒刑”量刑。
2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》，明確利用賭博網(wǎng)站開設賭場行為成立犯罪的要件、處罰標準、以及共同犯罪的認定標準等相關問題。
2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》，在不斷完善針對于開設賭場罪的定罪量刑機制。
2020年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合制定的《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》，對跨境賭博犯罪進行了較為詳盡的規(guī)定。
2021年施行的《刑法修正案（十一）》，將開設賭場罪的量刑由“三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑”修改為“五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑”。此外還增設了組織參與國（境）外賭博罪。
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