文 | 潘志成 匯業(yè)律師事務(wù)所 合伙人
一、問題及研究意義
（一）問題提出
在新冠疫情防控期間，為最大化減少人員接觸和流動，一些地方政府停止了封控區(qū)域內(nèi)居民出行、或通過網(wǎng)絡(luò)平臺購物的活動，改為政府采購和保供生活物資。采購和保供的運(yùn)作，往往是由區(qū)級政府組織并代表不同街道、或者由街道政府組織并代表不同小區(qū)居委會，集體采購米、面、油、牛奶等保供生活物資，并對各小區(qū)居民發(fā)放保供生活物資。
區(qū)級政府或街道政府組織下的集體采購的模式，事實(shí)上類似于集體購買組織（Group Purchasing Organization/GPO）的集中采購行為，由于其集中了原本分散的購買力量進(jìn)行集中采購，同時對原本分散的購買單位自行采購的行為進(jìn)行了限制，雖然可以起到阻斷人員流動和疫情傳播的作用，但同時也可能會產(chǎn)生聯(lián)合抵制等壟斷協(xié)議、以及買方以不公平低價購買等濫用市場支配地位等競爭違法風(fēng)險。
（二）研究意義
有讀者會問：小區(qū)封控和生活物資保供采購僅僅是特殊時期的特殊疫情防控措施，與反壟斷法和競爭合規(guī)有何相關(guān)？的確，在疫情快速傳播的特殊階段，在封控區(qū)域內(nèi)以政府之手部分替代市場之手，由政府集中采購并向居民提供保供生活物資，從疫情防控的角度具有一定合理性和正當(dāng)性。但當(dāng)封控和政府保供采購具有常態(tài)化的趨勢并且開始向全國其他地區(qū)推廣時，則需要我們重視其可能對市場競爭產(chǎn)生的不利影響以及是否會產(chǎn)生生活物資資源擠兌等次生災(zāi)害問題。
另一方面，封控區(qū)域畢竟并未進(jìn)入暫?！斗磯艛喾ā返确蛇m用的緊急狀態(tài)，執(zhí)法機(jī)關(guān)依然在適用《反壟斷法》、《價格法》查處囤積居奇、哄抬物價的行為。即便是根據(jù)《反壟斷法》第十五條規(guī)定，為救災(zāi)救助等社會公益目的而達(dá)成的壟斷協(xié)議，可以豁免適用反壟斷法，但該條同時規(guī)定，此時仍應(yīng)確保壟斷協(xié)議不會嚴(yán)重限制市場競爭、并且能夠使消費(fèi)者分享由此產(chǎn)生的利益。此外，政府行為并不當(dāng)然豁免《反壟斷法》適用，禁止濫用行政權(quán)力排除限制競爭反而是我國《反壟斷法》中特有的章節(jié)。最后，哪怕疫情防控措施無論如何不會都上升到壟斷違法層面，我們?nèi)匀唤ㄗh疫情防控措施在制定和實(shí)施過程中要有競爭合規(guī)意識。市場經(jīng)濟(jì)最核心的機(jī)制就是競爭機(jī)制，通過消費(fèi)者對產(chǎn)品的選擇來對企業(yè)進(jìn)行優(yōu)勝劣汰，不僅天然具有防止腐敗作用，而且也是最有效的資源分配方式，政府在制定實(shí)施防控措施時應(yīng)可能避免取消市場競爭機(jī)制或者最小化其影響。
為此，組織和參與保供采購的單位應(yīng)了解集中采購可能會產(chǎn)生的各種競爭合規(guī)風(fēng)險，依法抗疫，在采取防控措施阻斷疫情傳播的同時，避免疫情防控措施或行為造成行政壟斷或其他類型壟斷違法，并避免給競爭秩序或消費(fèi)者利益造成不必要的次生災(zāi)害。
二、保供物資集中采購可能產(chǎn)生的壟斷違法情形
我國反壟斷執(zhí)法往往關(guān)注經(jīng)營者的銷售定價行為，但經(jīng)營者在采購活動中的定價行為以及聯(lián)合行為、以及具有市場支配地位的買方濫用市場支配地位的行為，也同樣受到法律關(guān)注。根據(jù)我國《反壟斷法》以及我國及其他國家的執(zhí)法實(shí)踐，集中采購可能產(chǎn)生的壟斷違法情形一般包括以下類型：
（一）聯(lián)合抵制交易
我國《反壟斷法》第十三條第一款第（五）項禁止經(jīng)營者的聯(lián)合抵制行為。需要指出的是，雖然在疫情防控措施下進(jìn)行保供集中采購的主體往往是行政機(jī)關(guān)，但是根據(jù)《反壟斷法》第五章，濫用行政權(quán)力排除限制競爭的行政機(jī)關(guān)同樣會受到法律規(guī)制。
在司法實(shí)踐中，針對行政機(jī)關(guān)或公共事業(yè)管理單位的集體采購行為，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)此前曾有相關(guān)案例。例如上海市工商局根據(jù)國家工商總局的授權(quán)，曾對上海醫(yī)健衛(wèi)生事務(wù)服務(wù)中心組織的上海公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥品集團(tuán)采購聯(lián)盟（上海藥品采購GPO）涉嫌壟斷行為進(jìn)行調(diào)查。盡管該案通過被調(diào)查方承諾整改最后終止了調(diào)查，但是通過調(diào)查以及被調(diào)查方的整改承諾，也反映出該藥品集中采購組織涉嫌存在對相關(guān)廠商的聯(lián)合抵制交易行為，涉嫌對競爭秩序產(chǎn)生破壞。
疫情防控期間，根據(jù)媒體報道，許多地方政府制定了保供企業(yè)名單，進(jìn)入名單的企業(yè)可以對接集中采購保供物資的行政單位銷售保供生活物資，而未能進(jìn)入保供企業(yè)名單的企業(yè)，則被排除在供應(yīng)商范圍之外。由于保供生活物資往往由負(fù)責(zé)組織的行政單位代表多家街道或多個小區(qū)居委會，未能進(jìn)入保供企業(yè)名單的企業(yè) ，無法與這些街道或居委會達(dá)成生活物資采購協(xié)議，最終形成了被多家原有或潛在的采購客戶聯(lián)合抵制交易的局面。
盡管制定保供企業(yè)名單的制度初衷，并不是為了以損害競爭為目的限制與未進(jìn)入名單企業(yè)的交易，許多街道或小區(qū)居委會甚至并未參與名單的制定，因而也不存在合謀。但是在各個地區(qū)政府保供名單的具體制定和執(zhí)行操作中，不乏一些違背制度初衷的現(xiàn)象，媒體曾報道在上海閔行、寶山等地區(qū)保供物資采購過程中發(fā)生了官員瀆職的案件，個別地區(qū)也出現(xiàn)了保供物資摻雜摻假的現(xiàn)象。要知道壟斷合謀也會披上行政通知的外衣（參見潘志成：是行政規(guī)章還是隱藏在面具之下的卡特爾行為——如何準(zhǔn)確識別行政壟斷行為），假如官員與企業(yè)串通，在保供企業(yè)名單制定過程中刻意排斥相關(guān)企業(yè)，并組織參與采購的街道或居委會實(shí)施，則可能構(gòu)成聯(lián)合抵制交易的情形，因此我們?nèi)杂斜匾璞９┘胁少徦哂械穆?lián)合抵制交易風(fēng)險。
（二）分割市場
我國《反壟斷法》第十三條第一款第（三）項，禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成分割銷售市場或者原材料采購市場的壟斷協(xié)議。與此同時，國家市場監(jiān)督管理總局頒布的《制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為暫行規(guī)定》第四條第一款第（三）項規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和具有管理公共事務(wù)職能的組織，不得濫用行政權(quán)力，在沒有法律、法規(guī)依據(jù)的情況下，通過設(shè)置名錄庫等方式，限定或者變相限定經(jīng)營、購買使用特定經(jīng)營者提供的商品。同時該《暫行規(guī)定》第五條第一款（三）第項也規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和具有管理公共事務(wù)職能的組織，不得濫用行政權(quán)力，在沒有法律、法規(guī)依據(jù)的情況下，采取專門針對外地商品的行政許可、備案等方式，阻礙、限制外地商品進(jìn)入本地市場。
保供企業(yè)名單，實(shí)質(zhì)上也是一種設(shè)置名錄庫的方式，其不僅會限制未進(jìn)入名單的企業(yè)與采購主體交易，也會導(dǎo)致其他地區(qū)供應(yīng)商無法跨區(qū)提供商品。根據(jù)媒體所報道的一些地方政府制定的保供企業(yè)名單，入選名單企業(yè)基本上是該地方政府行政區(qū)域內(nèi)企業(yè)，同時不同區(qū)域地方政府的保供企業(yè)名單也各不相同，甚至比鄰區(qū)域地方政府制定的保供企業(yè)名單也互不相同。盡管各地政府彼此之間應(yīng)不存在劃分市場的協(xié)商，但事實(shí)上形成了市場被分割的局面。
這樣切斷商品流通選擇，固然可以阻斷跨區(qū)域人員流動、防止疫情傳播，但是也打破了企業(yè)原有的統(tǒng)一大市場競爭格局，其后果可能造成原本可以提供優(yōu)質(zhì)生活物資的企業(yè)無法參與競爭，而本地企業(yè)在脫離競爭壓力的情況下，可能也會失去提供價廉質(zhì)優(yōu)商品的動力。此前媒體曾報道，上海閔行區(qū)梅隴鎮(zhèn)簽約的保供企業(yè)所提供的豬肉出現(xiàn)質(zhì)量問題，也有媒體反映各區(qū)之間保供物資品質(zhì)和數(shù)量差異很大，這其中不乏市場被分割后采購方無法選擇、企業(yè)缺乏動力的因素。因此，在保供企業(yè)名單制定和執(zhí)行過程中，要警惕形成分割市場的風(fēng)險。
（三）濫用買方支配地位不公平低價購買
《反壟斷法》第十七條第一款第（一）項規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品。我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)也有依據(jù)此條款對壟斷企業(yè)高價銷售商品進(jìn)行執(zhí)法的案例。對于保供和集中采購模式而言，可能會涉及采購方是否利用其支配地位以不公平低價購買商品的問題，而對于此類行為我國尚沒有執(zhí)法案例。
在美國的反壟斷執(zhí)法中曾發(fā)生買方為壟斷目的低價購買商品的案例，例如Mandeville Island Farms v. American Crystal Sugar Co 案（334 U.S. 219 (1948)）。在該案中，被告American Crystal Sugar聯(lián)合其他制糖廠商一起控制了加州北部制糖產(chǎn)業(yè)，所有當(dāng)?shù)氐?span id="4wkycdw" class="candidate-entity-word" data-gid="4113628" qid="6539070767903053064" mention-index="0">甜菜種植農(nóng)村主不得不將甜菜出售給被告。被告給予原告收購價格遠(yuǎn)低于市場平均價格，因此原告起訴被告違反謝爾曼法第1條和第2條，并最終得到法院的支持。
需要注意的是，美國反壟斷法并不將收取不公平高價銷售或者按不公平低價購買本身視為違法行為。在本案中，判定被告違法的著眼點(diǎn)是被告與其他制糖廠商達(dá)成壟斷協(xié)議，并通過阻止州際間貿(mào)易來壟斷本地制糖產(chǎn)業(yè)，從而避開了認(rèn)定何種價格為不公平的問題。對于收取不公平高價銷售行為，美國第九巡回法院在2019年的高通訴聯(lián)邦貿(mào)易委員會案中指出，收取高價可以吸引更多的投資，帶來競爭。
對于低價購買行為是否存在競爭損害，也存在爭論。有觀點(diǎn)認(rèn)為壟斷者低價采購之后，向終端消費(fèi)者銷售時也可以降低價格。但也有學(xué)者認(rèn)為，買方如果利用買方勢力（Monopsony）壓低價格購買商品，最終可能會破壞競爭。例如Roger D. Blair和Jeffrey L. Harrison曾通過經(jīng)濟(jì)分析指出，買方如果可以利用買方勢力壓低價格購買商品，為追求利益最大化，買方自身會降低采購量，而供應(yīng)商也會降低供應(yīng)量，最終會導(dǎo)致供應(yīng)商原有產(chǎn)能無法充分釋放，造成社會資源浪費(fèi)。
在保供和集中采購模式中，政府組織的買方集中代表了各個街道或者代表了各個小區(qū)居委會，同時限制了轄區(qū)內(nèi)居民、街道或小區(qū)居委會自身的采購行為，因而其在轄區(qū)范圍內(nèi)是唯一的買方，可以具有買方市場支配力量或買方勢力。在保供物資采購方對保供名單內(nèi)企業(yè)采購時，如果利用其買方勢力壓低采購價格，可能會造成供應(yīng)商降低保供物資的生產(chǎn)投入、降低銷售量，使得原本可以飽和的產(chǎn)能無法飽和，造成社會資源浪費(fèi)。
（四）濫用買方支配地位掠奪性購買
《反壟斷法》第十七條第一款第（二）項規(guī)定，具有支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由不得以低于成本的價格銷售商品。此條款主要針對具有支配地位的賣方損害其他競爭者的掠奪性定價銷售問題。然而，現(xiàn)實(shí)中還可能存在具有支配地位的買方通過高價購買產(chǎn)品或者超出必要范圍大量購買產(chǎn)品的掠奪性購買行為，損害競爭對手。
例如在美國最高法院2007年判決的Weyerhaeuser v. Ross-Simmons Hardwood Lumber案（549 U.S. 312 (2007)）中，原告Ross-Simmons公司和被告Weyerhaeuser公司均為木材加工廠商，均需要大量采購赤楊木等木材，被告在美國西北地區(qū)的赤楊木市場占據(jù)65%以上的采購份額。原告指控被告通過提供大幅提高采購價格，超出必要范圍購買產(chǎn)品，意圖將原告逐出木材加工市場以達(dá)到壟斷。該案在原審和上訴審階段原告均取得勝訴，但最高法院推翻了下級法院的判決，認(rèn)為本案應(yīng)適用Brook Group兩步檢驗法，即原告需證明被告的采購定價高于其銷售成本，并且證明被告可以通過后期銷售提價收回前期付出的采購?fù)顿Y，而原告未能滿足Brook Group兩步檢驗法，因此應(yīng)駁回原告起訴。
盡管在前述案件中原告敗訴，但是最高法院并未否認(rèn)現(xiàn)實(shí)中可能存在掠奪性購買行為。在保供和集中采購模式下，區(qū)級政府和街道政府集中了大量的原本分散的購買力。如果封控區(qū)域的集中采購組織大量競相購買生活物資，甚至超出必要范圍，雖然其不一定會損害其他競爭者，但可能會造成對其他區(qū)域生活物資正常供應(yīng)的沖擊，甚至?xí)斐蓪ζ渌饪貐^(qū)域的生活物資緊缺、造成次生災(zāi)害。
三、建議
伴隨著奧密克戎新冠疫情的蔓延，全國各地也陸續(xù)開始實(shí)施劃分封控區(qū)域和全域靜態(tài)管理等防控措施。越來越多的地方政府，可能會通過集體采購和保供，向居民發(fā)放生活物資。在此情況下，應(yīng)當(dāng)重視競爭合規(guī)，避免集中采購對競爭秩序造成不必要的破壞、最終損害消費(fèi)者利益。為此，各地在制定保供企業(yè)名單和辦理集中采購時，應(yīng)注意如下事項
- 在保供企業(yè)名單制定時，應(yīng)盡可能地引入公平競爭審查。即便在緊急情況下無法引入公平競爭審查，名單制定機(jī)關(guān)也應(yīng)參考參考《公平競爭審查制度實(shí)施細(xì)則》第十七條，確保僅在真正必要且不可或缺的情況下，才啟用保供和集中采購的防控措施；同時應(yīng)當(dāng)避免嚴(yán)重限市場競爭，除了按公平公正公開標(biāo)準(zhǔn)選擇入圍企業(yè)之外，采購的商品也應(yīng)僅限于生活必要物資，其他非生活必要物資，如果能滿足消殺條件，應(yīng)盡可能避免取消居民自行采購；同時應(yīng)盡可能避免限制跨區(qū)采購；此外，所有保供企業(yè)名單應(yīng)具有明確實(shí)施期限。
- 在與保供企業(yè)協(xié)商采購價格時，在條件許可的情況下應(yīng)盡可能參考市場價格，例如周邊省市未封控地區(qū)市場價格，應(yīng)避免輕易改變市場參考價格、刻意壓低采購價格，造成價格信號扭曲，導(dǎo)致供給投入不足，造成社會生產(chǎn)浪費(fèi)。
- 集中采購應(yīng)合理適度，特別是在部分省市封控區(qū)域較多的情況下，如果采購的生活物資超出必要范圍，對其他封控或未封控地區(qū)的生活物資供應(yīng)可能會造成擠兌。
- 一旦疫情防控條件允許，應(yīng)立即恢復(fù)所轄區(qū)域內(nèi)居民的自行采購行為，應(yīng)最小限度地用政府之手取代市場之手。畢竟市場之手——通過消費(fèi)者選擇對企業(yè)進(jìn)行優(yōu)勝劣汰——不僅具有天然的防腐作用，而且可以更準(zhǔn)確地給供給方提供信號、滿足消費(fèi)者自身需求。
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