拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪條款“僵尸化”的反思
作者：陳洪兵（法學(xué)博士，東南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師）
來源：學(xué)術(shù)論壇2022年第2期
摘 要： 拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪所面臨的是“僵尸化”困境，而非“口袋化”問題，僅有的4起判決也存在疑問。該罪的主體僅指網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者，旨在督促其發(fā)揮技術(shù)控制優(yōu)勢，履行事后“通知——移除”義務(wù)，協(xié)助治理網(wǎng)絡(luò)環(huán)境、維護網(wǎng)絡(luò)安全?？紤]到該罪中“拒不改正”的表述與《刑法》第15條第2款的規(guī)定，按照體系解釋的要求，應(yīng)當(dāng)認為該罪的責(zé)任形式為故意，包括直接故意與間接故意。該罪中的“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”，僅限于內(nèi)容管理義務(wù)、用戶信息保護義務(wù)以及信息備份留存義務(wù)；應(yīng)將“違法信息”限定為侵害國家和社會公共利益的信息，不包括純屬侵害公民個人民事權(quán)利的信息；“有其他嚴重情節(jié)”，不僅僅是對行為后果的描述，而且是與前三項類似的具有明確義務(wù)根據(jù)與內(nèi)容的兜底性的行為類型的描述。該罪所規(guī)制的是行為本身并不構(gòu)成犯罪，只是因為被“責(zé)令改正”，不履行“通知——移除”等義務(wù)導(dǎo)致嚴重后果的，才作為該罪處理；如果行為本身已符合他罪構(gòu)成要件，根本無需以該罪進行評價。提供“翻墻軟件”的，不應(yīng)以該罪論處；對在網(wǎng)上發(fā)布信息者，應(yīng)當(dāng)根據(jù)信息的性質(zhì)，直接以刑法分則所規(guī)定的具體罪名進行評價，不應(yīng)以該罪論處。
關(guān)鍵詞：拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)；違法信息；其他嚴重情節(jié)
《刑法修正案（九）》增設(shè)作為《刑法》第286條之一的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，致使違法信息大量傳播、用戶信息泄露造成嚴重后果、刑事案件證據(jù)滅失情節(jié)嚴重，或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。
拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的立法背景是“深圳快播案”。該罪從增設(shè)之初就廣受詬?。簭谋Ｗo技術(shù)發(fā)展角度看，增設(shè)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪似乎是一個草率、粗疏的決定；從立法、犯罪化的角度看，增設(shè)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪是情緒性立法，存在過度犯罪化的風(fēng)險；從規(guī)范文本的角度看，該罪第1項“致使違法信息大量傳播”與第3項“致使刑事案件證據(jù)滅失”行為類型的設(shè)置存在明顯沖突，會讓網(wǎng)絡(luò)企業(yè)左右為難、無所適從，而陷入“旋轉(zhuǎn)門”困境中，等等。應(yīng)該說，“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”這一行政前置要件的設(shè)立，“實際上是最大限度地限縮了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任空間”，但人們還是擔(dān)心因刑罰的過度介入而造成網(wǎng)絡(luò)言論市場的萎縮，阻礙互聯(lián)網(wǎng)科技創(chuàng)新進步，而提出對該罪構(gòu)成要件進行所謂目的性限縮解釋以限制其適用。
然而，該罪自出臺以來在司法實踐中就“全面遇冷”，幾乎淪為“僵尸條款”，甚至“有被棄用的風(fēng)險”。即便“兩高”2019年10月21日通過了《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》），情況也沒有絲毫改變，迄今為止僅能在中國裁判文書網(wǎng)上檢索到四個有關(guān)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的判例。關(guān)于該罪極少適用的原因，有學(xué)者進行了分析：（1）該罪存在著構(gòu)成要件邊界不清、司法適用規(guī)則不明等問題，實際操作困難；（2）條文中“責(zé)令改正而拒不改正”的規(guī)定實際上設(shè)置了過高的入罪門檻。（3）成立該罪所需要的“行政程序前置化模式”，引發(fā)了刑事責(zé)任啟動主體的完全排他性和重大法益保護片面性的問題，最終造成了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中“僵尸條款”現(xiàn)象的產(chǎn)生；（4）該罪中信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的規(guī)定不明確，且實務(wù)中對這種義務(wù)設(shè)置的合理性存在質(zhì)疑；（5）履行監(jiān)管義務(wù)的主體存在混同現(xiàn)象，加之我國互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管部門多頭并存，網(wǎng)絡(luò)治理體系略顯散亂，政府和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的監(jiān)管責(zé)任難以厘清；（6）“責(zé)令改正”這一構(gòu)成要件要素的存在形成了行政法規(guī)制與刑法規(guī)制的有序銜接機制，但司法實踐中“行刑銜接機制”不暢卻阻礙了該罪的適用。
盡管該罪的增設(shè)招致了一些批評，但既然沒有廢除，就應(yīng)理解好，適用好。如何“激活”該罪的適用，紓解其“虛置化”困境，應(yīng)該說是一個亟待解決的現(xiàn)實課題。
一、立法目的、定位與價值
“目的是全部法律的創(chuàng)造者”（耶林語）。刑法中的條文，特別是分則中的規(guī)定，每一條都產(chǎn)自某一具體的目的，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪也不例外。關(guān)于該罪的立法目的、定位以及立法價值，刑法學(xué)界存在以下代表性觀點：（1）增設(shè)該罪是為了促使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行信息網(wǎng)絡(luò)安全協(xié)助管理義務(wù)，與政府部門一道維護網(wǎng)絡(luò)空間的安全；（2）增設(shè)該罪是預(yù)防刑法理念的體現(xiàn)，其目的是通過對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者強制性地施加網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，以激發(fā)其參與網(wǎng)絡(luò)安全管理的積極性。；（3）增設(shè)該罪最主要的目的就在于“保護網(wǎng)絡(luò)虛擬空間秩序的有序運轉(zhuǎn)”；（4）該罪的設(shè)立是以強化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任意識的方式，從而加強對網(wǎng)絡(luò)秩序的維護；（5）該罪的立法目的在于將網(wǎng)絡(luò)安全管理的部分責(zé)任分配給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，使其確切地履行相應(yīng)義務(wù)，維護網(wǎng)絡(luò)安全，保障網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行業(yè)的健康發(fā)展。；（6）增設(shè)該罪有利于加強網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的獨立性。通過強調(diào)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者得以從其他網(wǎng)絡(luò)犯罪主體中脫離出來，進而能夠直接對由其自身的管理不力導(dǎo)致的危害后果承擔(dān)刑事責(zé)任；（7）增設(shè)該罪有利于處理網(wǎng)絡(luò)共同犯罪。在共同犯罪的認定和處置上，既可以推動擺脫對犯罪故意、正犯行為的依賴，又能夠促使避免正犯與共犯“責(zé)任倒掛”的吊詭現(xiàn)象；（8）隨著我國的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)金融、電子商務(wù)等發(fā)展的日新月異，由此產(chǎn)生的“副產(chǎn)品”——網(wǎng)絡(luò)違法犯罪也迅速蔓延。然而包括刑法在內(nèi)的現(xiàn)行法律卻存在空白之處，立法的相對滯后性，部分企業(yè)合規(guī)性意識的薄弱性，極大地威脅到國家安全、社會秩序、公民隱私等合法權(quán)益以及良好的社會風(fēng)尚。因此，設(shè)立該罪的主要目的就是為了打擊網(wǎng)絡(luò)違法
犯罪，填補處罰漏洞；（9）增設(shè)該罪的目的在于，通過設(shè)置網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的刑事責(zé)任，迫使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實行自我管理，自覺、主動地利用自身的技術(shù)優(yōu)勢加入到網(wǎng)絡(luò)安全維護工作中，最終實現(xiàn)共同打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪亂象；（10）如果認為該罪本質(zhì)上是一種刑事合規(guī)規(guī)則，那么增設(shè)該罪的目的就不在于強化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因第三方違法內(nèi)容而承擔(dān)的刑事責(zé)任，而是更傾向于督促網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者建立一種處理違法內(nèi)容的常態(tài)化機制；（11）該罪的增設(shè)既可以引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認識并踐行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，又能促使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在預(yù)防刑責(zé)風(fēng)險的意識推動下實施刑事合規(guī)。
應(yīng)該說，研究任何一個問題，都不能緊盯一點，“只見樹木，不見森林”，而應(yīng)“左顧右盼”“上下求索”。雖然“刑法所規(guī)定的犯罪之間不可能都具有絕對明確的界限。大部分犯罪之間并不是非此即彼的關(guān)系，一個案件事實完全可能亦此亦彼”，“與其重視犯罪之間的界限，莫如注重犯罪之間的競合”，但是，既然立法者分不同條款規(guī)定了各個具體罪名，就應(yīng)該認為各個罪名都有自己的“勢力范圍”、獨立的適用空間。我國刑法理論與實務(wù)普遍認為，為了全面、有效懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪，《刑法修正案（九）》專門增設(shè)了三個所謂新型的、純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪，即拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。雖然拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪與后兩者共同組成了打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的一記“重拳”，但是，在認定拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的構(gòu)成要件和確定其適用空間時，既要注意到新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的共性，更要注意到該罪所具有的個性，而不能形成處罰范圍普遍重疊、構(gòu)成要件廣泛競合的局面。
以“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”范圍的確定為例。我國大多數(shù)民法學(xué)者將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為信息（互聯(lián)網(wǎng)）接入/傳輸服務(wù)提供者、信息緩存服務(wù)提供者、信息存儲服務(wù)提供者、信息定位（搜索、鏈接）服務(wù)提供者，《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》更是將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的范圍擴張到包括“網(wǎng)絡(luò)接入、域名注冊解析等信息網(wǎng)絡(luò)接入、計算、存儲、傳輸服務(wù)”“信息發(fā)布、搜索引擎、即時通訊、網(wǎng)絡(luò)支付、網(wǎng)絡(luò)預(yù)約、網(wǎng)絡(luò)購物、網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)直播、網(wǎng)站建設(shè)、安全防護、廣告推廣、應(yīng)用商店等信息網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)”，以及“利用信息網(wǎng)絡(luò)提供的電子政務(wù)、通訊、能源、交通、水利、金融、教育、醫(yī)療等公共服務(wù)”。但是，為了界別拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪與上述另外兩個網(wǎng)絡(luò)犯罪，還是應(yīng)將該罪中的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”限定為“網(wǎng)絡(luò)平臺（中介）服務(wù)提供者”，而不應(yīng)包括所謂網(wǎng)絡(luò)信息（內(nèi)容）服務(wù)提供者，以及提供網(wǎng)絡(luò)接入、存儲、傳輸服務(wù)等的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者和提供結(jié)算等的純粹幫助服務(wù)提供者。
對于新浪網(wǎng)、政府、大學(xué)、企業(yè)等門戶網(wǎng)站，其在網(wǎng)絡(luò)上自己主動發(fā)布、傳播信息時只是網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容的生產(chǎn)者、提供者，對于其實施的生產(chǎn)、散布信息的行為，刑法設(shè)置了專門的罪名予以規(guī)制，因而此類主體不屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪即規(guī)制利用網(wǎng)絡(luò)實施的以傳播信息為核心表現(xiàn)形式的犯罪，將利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布違法犯罪信息的行為認定為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪足以實現(xiàn)對此類犯罪的打擊和預(yù)防。這說明，對于單純生成、上傳違法犯罪信息的網(wǎng)絡(luò)信息的生產(chǎn)者、傳播者，不應(yīng)當(dāng)也根本沒有必要將其納入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主體范圍。而對于明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，仍為其提供網(wǎng)絡(luò)接入、服務(wù)器托管等技術(shù)支持，以及提供結(jié)算等幫助的行為，同樣完全沒有必要“疊床架屋”將其劃入拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪規(guī)制的范圍。因為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪正是為了處罰這些行為而設(shè)計的?？梢?，除去上述網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者以及提供純粹幫助服務(wù)提供者，剩下的就基本屬于網(wǎng)絡(luò)平臺（中介）服務(wù)提供者范疇。
何謂“網(wǎng)絡(luò)平臺”，雖然很難準確界定，但人們對于“網(wǎng)絡(luò)平臺”的基本特質(zhì)已有共識：一是要具備“中介”或者“媒介”性質(zhì)。其在技術(shù)基礎(chǔ)層面上是連接內(nèi)容/應(yīng)用程序?qū)优c通信層的“連接點”，在實際應(yīng)用層面上則是信息提供者與信息需求者之間進行信息交換的媒介和平臺。二是擁有一定的“管理控制”權(quán)限。即網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者往往同時扮演著平臺的“規(guī)則制定者”和“仲裁者”的雙重角色。網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者雖然基本上屬于私法人，但對平臺上的信息發(fā)布和流通等卻擁有極大的“權(quán)力”，在滿足一定條件的情況下能夠刪除用戶在平臺上發(fā)布的內(nèi)容或屏蔽用戶賬號。日本學(xué)者普遍主張不去嚴格定義“網(wǎng)絡(luò)平臺”的概念，而將各種搜索引擎、YouTube等視頻共享網(wǎng)站以及Facebook、Twitter等同時具備上述兩個基本特質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)均納入“網(wǎng)絡(luò)平臺”的范疇，日本的相關(guān)法律法規(guī)和判例也普遍接受此種立場。我國的騰訊微信、新浪微博、阿里巴巴的淘寶網(wǎng)、支付寶等均屬于典型的網(wǎng)絡(luò)平臺。
綜上，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的犯罪主體僅限于提供信息交換媒介服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者。因其對平臺上的違法信息具有采取過濾、移除、屏蔽等技術(shù)措施的權(quán)限和能力，國家為了充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者所具有的技術(shù)控制“專長”，責(zé)令其履行一定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，協(xié)助打擊網(wǎng)絡(luò)違法犯罪，凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，維護網(wǎng)絡(luò)安全。這也是本罪的立法目的。
二、罪過形式的確定
大多數(shù)學(xué)者認為拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的責(zé)任形式是故意，并主張直接故意和間接故意都可以成為本罪的主觀要素。不過，也有學(xué)者認為本罪的主觀罪過只能是直接故意，即所謂的“直接故意說”。直接故意說以法條文本為依據(jù)，認為條文中規(guī)定的“拒不改正”，特別是一個“拒”字說明行為人在明知的情況下，主觀上是對危害結(jié)果的積極追求或希望態(tài)度，而不可能是一種單純的放任態(tài)度。因此，本罪的主觀要素不可能是間接故意。然而這一觀點存在疑問：一是即便“拒不改正”，也存在行為人主觀上是放任態(tài)度的可能，直接故意說的考慮難謂周全。按照直接故意說，可能會形成一定的處罰漏洞；二是將刑法分則中規(guī)定的故意犯罪的責(zé)任形式限于直接故意的做法，其根據(jù)往往不是法律規(guī)定，而是基于有限的事實所作出的歸納。實際上，對于故意犯罪，刑法條文均未排除間接故意。
還有學(xué)者主張所謂“復(fù)合罪過說”，認為本罪的罪過形式包括間接故意與過于自信的過失，是兼具二者的復(fù)合罪過。復(fù)合罪過說首先排除了直接故意與疏忽大意的過失心理，認為本罪法定刑較輕，如果行為人對危害結(jié)果持積極追求的態(tài)度，則應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)的處罰更重的犯罪進行定罪處罰。而疏忽大意的過失要求行為人沒有預(yù)見危害結(jié)果，可按照本罪的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者事先已經(jīng)被監(jiān)管部門責(zé)令改正，其對自己不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的行為的危害性不可能沒有預(yù)見，因此本罪的責(zé)任形式定然不包括疏忽大意的過失。于是，復(fù)合罪過說認為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其行為的危害性持放任或輕信可以避免的心態(tài)。這種罪過形式突破了故意與過失的界限，似是英美法系中“‘過于自信’和‘間接故意’復(fù)合的‘輕率’主觀罪過?！痹撚^點同樣值得商榷。一則，即便認為行為人對嚴重后果持所謂積極追求的意志時，可能成立不作為的傳播型犯罪、泄露信息犯罪、妨害司法犯罪的共犯，也不能否認同時成立本罪，只是需要按照《刑法》第286條之一第3款“同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，從一重處罰而已。二則，“既然間接故意都能成立，直接故意更能成立”。三則，行為人既然認識到可能發(fā)生嚴重后果，而又不存在避免嚴重后果發(fā)生的措施和條件，所以主觀心理不可能是輕信結(jié)果不會發(fā)生的過于自信的過失。
另有學(xué)者主張“過失說”。理由在于：其一，如果利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施的犯罪已經(jīng)發(fā)生，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在被責(zé)令改正后明知他人利用其提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施犯罪，仍然拒不改正的，可以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪處罰。其二，簡單地根據(jù)“拒不”的表述認為本罪的行為類型是積極的舉動，從而得出本罪屬于故意犯的結(jié)論是不合適的。因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不改正的是監(jiān)管部門責(zé)令改正的命令，而非本罪的結(jié)果要件。其三，刑法分則中，消防責(zé)任事故罪的規(guī)定與本罪規(guī)定相類似，二者皆以違反前置性法規(guī)為前提，又都以“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令改正而不履行”為行為模式，因此兩罪的責(zé)任形式亦應(yīng)作相同解讀。其四，對法條文本的解釋并非一定要按照其通常含義進行，有時需要背離通常含義進行解釋，如對“拒不履行”的解釋。“拒不履行”不是故意犯罪的表征，過失才是本罪的責(zé)任形式。筆者認為上述“過失說”的理由值得商榷。首先，如前所述，本罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的主體并不相同，二罪不應(yīng)重合。即便認為網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者也能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，那也只是“同時構(gòu)成其他犯罪”的競合問題，得不出本罪的罪過形式是過失的結(jié)論。其次，雖然“拒不”本身不是構(gòu)成要件結(jié)果，但從“能夠改正而拒不改正”可以看出，行為人對拒不改正可能導(dǎo)致的嚴重后果具有認識并至少持放任的態(tài)度。再次，該罪不同于消防責(zé)任事故罪。人們之所以普遍認為消防責(zé)任事故罪的罪過形式是過失，是體系解釋得出的結(jié)論。而認為本罪系故意犯罪，也可謂體系解釋及依據(jù)《刑法》第15條第2款“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責(zé)任”的規(guī)定得出的結(jié)論。最后，對本罪中“拒不履行”作出“背離其通常含義”的解讀，并沒有充分的根據(jù)。相反，將其理解為故意罪過的表征，反而能與拒不支付勞動報酬罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪等罪名罪過形式的認定相協(xié)調(diào)。
值得一提的是有關(guān)本罪認識錯誤的判斷問題。存在這樣的情形，在被監(jiān)管部門責(zé)令改正后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者卻誤認為不存在違法信息，也就是不存在履行管理義務(wù)的前提，故而沒有采取改正措施。有學(xué)者認為，此為事實認識錯誤，自然阻卻故意的成立。還有學(xué)者主張通過運用刑法學(xué)關(guān)于違法性認識錯誤的通常理論來處理類似情況，從而否定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀故意，最終得出無罪的結(jié)論。筆者認為上述看法存在疑問。誤以為不存在“責(zé)令改正”的通知，可謂事實認識錯誤而阻卻故意，但認識到被要求“責(zé)令改正”，只是認為“責(zé)令改正”的行政命令錯誤，不存在需要刪除的違法信息，這是典型的法律評價錯誤，不應(yīng)阻卻犯罪故意的成立。正如“警察出示了逮捕證，但行為人誤以為警察沒有出示而對警察實施暴力的，明顯屬于事實認識錯誤”，而阻卻妨害公務(wù)罪的故意，但“只要行為人認識到警察持逮捕證逮捕嫌疑人，就可以認定行為人認識到了警察在‘依法’執(zhí)行公務(wù)”，行為人誤以為自己不該被逮捕而實施暴力，屬于典型的法律評價錯誤，不阻卻妨害公務(wù)罪故意的成立。所以，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者認識到被“責(zé)令改正”，但認為不需要改正而沒有改正的，屬于法律評價錯誤而非事實認識錯誤，不阻卻犯罪故意的成立。況且，若是行為人都以不存在違法信息、沒有泄露用戶信息或者沒有滅失刑事案件證據(jù)等為由，而拒不采取改正措施，因此阻卻故意而不成立犯罪的話，這個罪名幾乎就沒有適用的可能了。
綜上，依據(jù)條文中“拒不改正”的表述，同時考慮到與拒不支付勞動報酬罪等相關(guān)犯罪罪過處理的協(xié)調(diào)以及《刑法》第15條第2款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認為拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪是故意犯，其責(zé)任形式包括直接故意與間接故意。被“責(zé)令改正”，但自認為不需要改正而沒有改正的，屬于法律評價錯誤而非事實認識錯誤，依然成立犯罪故意。
三、客觀要件解讀
關(guān)于拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，對其客觀要件的理解同樣存在一定的分歧。爭議主要包括：（1）“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”的范圍；（2）“違法信息”的判斷；（3）“其他嚴重情節(jié)”的認定。下面逐一進行探討。
（一）“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”的范圍
確定信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的內(nèi)容或范圍是準確理解和適用本罪的前提。綜觀學(xué)界，主要有如下代表性觀點：（1）從比較法的角度看，各國立法要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的義務(wù)在范圍上幾近一致，即協(xié)助執(zhí)法、數(shù)據(jù)留存、保護用戶信息、管控違法信息和違法活動四類管理義務(wù)。（2）對《刑法》第286條之一所設(shè)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，應(yīng)當(dāng)通過該罪所明確表述的三種危害結(jié)果進行反向推導(dǎo)。換句話說，本罪規(guī)定的三種危害結(jié)果昭示著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的三大管理義務(wù)。“違法信息大量傳播”的危害結(jié)果說明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容管理義務(wù)，以此類推，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者還具有用戶信息保護義務(wù)和信息備份留存義務(wù)。（3）該罪中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)主要是對違法信息及用戶信息的管理義務(wù)，包括對這些信息的管控、屏蔽、保護等義務(wù)，以及配合司法機關(guān)辦理刑事案件的義務(wù)，主要指對刑事案件相關(guān)證據(jù)信息的保存義務(wù)。因此，本罪中的管理義務(wù)可以簡單概括為違法信息管控義務(wù)、用戶信息保護義務(wù)和配合刑事案件偵辦義務(wù)。（4）本罪的“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”的核心在于“信息傳播治理”，換句話說，這一義務(wù)的關(guān)鍵內(nèi)容在于“安全”。不應(yīng)擴大對“安全”的解釋，將該義務(wù)限縮在“信息網(wǎng)絡(luò)安全保護義務(wù)”即可。安全管理義務(wù)具體指的是一種配合義務(wù)，既有對風(fēng)險進行審查的配合，也有對管理信息內(nèi)容的協(xié)助。（5）信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)內(nèi)含五種要求：一是合法、正當(dāng)、必要收集、使用信息；二是公開收集、使用規(guī)則；三是對所收集的信息嚴格保密；四是信息審查、監(jiān)管和侵害行為預(yù)防；五是信息保管及協(xié)查。（6）可以將信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)分為服務(wù)的安全管理義務(wù)和信息的安全管理義務(wù)。前者側(cè)重避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)成為違法犯罪的助力，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者保證其提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)不被用于危害國家、社會或他人的違法犯罪行為。后者則注重對網(wǎng)絡(luò)信息的保護，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者保護用戶信息等不受非法獲取、刪除。（7）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有如下管理權(quán)限和義務(wù)：一是“發(fā)現(xiàn)——刪除”義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者均負有接到權(quán)利人的通知之后移除或者阻止訪問侵權(quán)作品的義務(wù)，該義務(wù)通常被簡稱為“通知——刪除（取下）”（Notice-Takedown）義務(wù)；二是用戶信息的保護和管理義務(wù)；三是配合有關(guān)部門履行職責(zé)的義務(wù)；四是內(nèi)容監(jiān)控和治理義務(wù)。（8）法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)具體是指：一、應(yīng)用相關(guān)技術(shù)，保障網(wǎng)絡(luò)運行和信息安全的義務(wù)；二、采取措施保存數(shù)據(jù)，加密數(shù)據(jù)的義務(wù)；三、覺察網(wǎng)絡(luò)安全問題后及時報告并采取相應(yīng)阻止、補救措施的義務(wù)；四、實施用戶注冊、實名登記等管理制度的義務(wù)；五、設(shè)置、健全投訴、舉報等用戶反饋機制的義務(wù)；六、定期接受風(fēng)險評估的義務(wù)。
在確定“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”的內(nèi)容之前，必須明確兩個前提：一是刑法以外的法律、行政法規(guī)并非以法益保護為規(guī)范目的，其設(shè)定的義務(wù)并不能當(dāng)然地作為刑法中的決定正犯（義務(wù)犯）的標(biāo)準。所以上述（8）的觀點存在義務(wù)范圍過于寬泛的缺陷而不可取；二是承擔(dān)該義務(wù)的主體應(yīng)當(dāng)僅限于提供中介、媒介服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者，而不包括信息內(nèi)容服務(wù)提供者。為了保護公民的隱私和網(wǎng)絡(luò)言論自由，國內(nèi)外理論與實務(wù)普遍認為，其僅需承擔(dān)事后“通知——移除”的責(zé)任，而不負有預(yù)先審查、實時監(jiān)控的義務(wù)。
由此，筆者認為上述（2）的觀點具有合理性。應(yīng)該說，《刑法修正案（九）》頒布時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)在諸多法律、法規(guī)中已有規(guī)定。但立法者考慮到兼顧維護網(wǎng)絡(luò)安全與保障互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)展及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)新之間的平衡，同時刑法具有最后手段性、謙抑性、保障法的特點，僅將違反義務(wù)導(dǎo)致重大法益侵害的三種行為類型和危害結(jié)果納入刑法規(guī)制的范疇。因此，通過《刑法》第286條之一所明文規(guī)定的三種行為類型和危害結(jié)果反推該罪網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所應(yīng)承擔(dān)的信息網(wǎng)絡(luò)安全義務(wù)，僅限于內(nèi)容管理義務(wù)（即“通知——移除”違法信息）、用戶信息保護義務(wù)和信息備份留存義務(wù)（即保存刑事案件證據(jù)）。至于“其他嚴重情節(jié)”，如后所述，應(yīng)限于后補性的與前三種行為類型和危害結(jié)果相當(dāng)?shù)姆伞⒎ㄒ?guī)明文規(guī)定的義務(wù)。
值得探討的是，該罪所規(guī)定的幾種行為類型之間是否存在矛盾或者說存在義務(wù)沖突的情形。有學(xué)者認為，該罪第1項與第3項之間存在矛盾。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要想避免違法信息的大量傳播，勢必會采取刪除的手段，而被刪除的網(wǎng)絡(luò)信息中可能恰恰存在與刑事案件相關(guān)的證據(jù)信息。這顯然會令網(wǎng)絡(luò)企業(yè)無所適從而陷入“旋轉(zhuǎn)門”困境中。但也有學(xué)者認為，第1項與第3項的規(guī)定并不矛盾，但第2項和第3項存在沖突。前者之所以不存在矛盾，是因為依據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第16條的規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者在察覺違法信息的存在時，不僅要制止信息的傳輸，還要保存相關(guān)的記錄并向有關(guān)機關(guān)報告。顯而易見，既然保存了相關(guān)記錄，自然不會導(dǎo)致刑事案件證據(jù)滅失。后者則因為行為人向相關(guān)部門提供刑事案件證據(jù)，就意味著“致使用戶信息泄露”，當(dāng)行為人為防止用戶信息泄露而拒絕提供信息時，卻可能“致使刑事案件證據(jù)滅失”?？梢?，第2項和第3項行為類型并存會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處于無所適從的境地。
應(yīng)該說，該罪所規(guī)定的三項行為類型并不矛盾，也不存在義務(wù)沖突。就第1項與第3項行為類型的關(guān)系而言，在理論層面上，我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第47條已有規(guī)定。依據(jù)該條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一旦發(fā)現(xiàn)違法信息，應(yīng)即刻阻止傳輸，繼而消除該信息，避免影響擴大，同時保存相關(guān)記錄，報告給相關(guān)主管部門。可見，消除違法信息等信息內(nèi)容管理義務(wù)與保留相關(guān)證據(jù)信息協(xié)助刑事案件的偵辦義務(wù)可以并存。在技術(shù)層面上，這兩種義務(wù)的并立也不存在技術(shù)上的障礙。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者完全可以刪除面向用戶的前臺中的信息，而保留面向工作人員的后臺中的數(shù)據(jù)。從而同時承擔(dān)起屏蔽用戶，防止違法信息影響擴大的信息內(nèi)容管理義務(wù)與留存證據(jù)，協(xié)助辦理刑事案件的信息備份留存義務(wù)。所以，該罪的第1、3項的規(guī)定并不矛盾。就第2項與第3項的行為類型的關(guān)系而言，依法有限地保存、提供刑事案件證據(jù)，并不會導(dǎo)致用戶信息泄露造成嚴重后果，故而該罪第2、3項的規(guī)定事實上也不存在矛盾。
（二）“違法信息”的判斷
拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的首要行為類型就是“致使違法信息大量傳播”。其中，最具分歧也最為關(guān)鍵的要素即為“違法信息”。雖然有個別學(xué)者認為，我國互聯(lián)網(wǎng)法律體系主要規(guī)定了14類違法信息內(nèi)容，大致分布于國家安全、公共秩序以及個人權(quán)利三個領(lǐng)域。但理論與實務(wù)大多認為“違法信息”是指所謂的“九不準”。那么，究竟何謂“違法信息”，或者說究竟該如何判斷“違法信息”？
根據(jù)我國《民法典》第1194條和第1195條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布違法信息侵害他人民事權(quán)益的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取一系列必要措施保護自身權(quán)利。倘若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后仍沒有及時采取必要措施防止侵權(quán)損害進一步擴大，需與侵權(quán)用戶就侵權(quán)損害擴大的部分承擔(dān)連帶責(zé)任?？梢?，對于侵害他人民事權(quán)益的信息的傳播，民法上已經(jīng)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任予以清楚的分配了。那么，既然有完善的民事侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，為何還要規(guī)定刑事責(zé)任？這是因為刑法雖然是保障法，但并不是任何違法責(zé)任都能上升為刑事責(zé)任，刑法還有最后手段性、謙抑性的特征。刑法中的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪與民法中的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為在責(zé)任要件和后果上均存在明顯差異。前者是“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”，后者是“接到通知后未及時采取必要措施”。很顯然，前者是公權(quán)力機關(guān)以行政命令的形式要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除違法信息，而后者是由被侵權(quán)人提出的民事救濟請求。
因此，才有觀點主張應(yīng)對本罪中的“違法信息”進行限制。有學(xué)者認為，應(yīng)從兩方面限制“違法信息”的內(nèi)容：其一，由于本罪屬于擾亂公共秩序罪的罪名，故本罪中的違法信息應(yīng)當(dāng)是會對公共秩序造成具體危險的信息。如一經(jīng)網(wǎng)絡(luò)傳播，就極易造成社會秩序混亂的虛假疫情等信息；其二，如果單純傳播該“違法信息”的行為不構(gòu)成犯罪，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的拒不履行信息管理義務(wù)的行為也不可能構(gòu)成犯罪。否則就是把應(yīng)受行政處罰甚至不受法律處罰的行為納入刑罰處罰的范圍。因此，只有當(dāng)違法信息的傳播行為本身可單獨構(gòu)成犯罪，才能追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的拒不履行信息管理義務(wù)的刑事責(zé)任。有學(xué)者主張，在違法性質(zhì)上有爭議的信息不在本罪的違法信息的范圍內(nèi)，只有在性質(zhì)上明顯違法的信息才屬于本罪的違法信息。有學(xué)者指出，外國在追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任時對違法信息的內(nèi)涵采取進一步的限縮，僅針對侵犯著作權(quán)、毒品等領(lǐng)域的違法信息。有學(xué)者聲稱，應(yīng)從“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的判斷能力”和“用戶言論自由的保護”這兩個方面對“違法信息”進行限縮。對于難以鑒別內(nèi)容真假的違法信息，例如一系列的虛假信息（謠言）等，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的判斷標(biāo)準和能力可能無法滿足準確認定的需要?？梢詫⑽覈谭ǚ謩t的規(guī)定作為違法信息內(nèi)容的判斷依據(jù)，如煽動分裂國家罪、侵犯公民個人信息罪、介紹賣淫罪、制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪等。有學(xué)者言道，“現(xiàn)行立法將私法問題也納入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公法審查義務(wù)的范圍，‘九不準’規(guī)則中的‘侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益’規(guī)則實際上是將私法層面合法性問題，包括知識產(chǎn)權(quán)合法性問題納入公法審查義務(wù)的范圍?！?/p>
應(yīng)該說，立法者之所以將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行“通知——刪除”責(zé)任的行為納入刑法規(guī)制的范疇，是因為對于網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布侵害國家、公共利益的違法信息，由于沒有具體的被侵權(quán)人，沒有人會通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取措施阻斷信息的傳播，這時就要求國家網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門作為國家和公共利益的代表，責(zé)令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取改正措施，以阻止違法信息的傳播。所以，應(yīng)將拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中的“違法信息”限定為侵害國家和社會公共利益的信息，不包括純屬侵害個人民事權(quán)利的如侮辱、誹謗、侵犯著作權(quán)等的信息。當(dāng)然，即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認為監(jiān)管部門責(zé)令其刪除、屏蔽的信息并非違法信息，或者不屬于該罪中的違法信息，也應(yīng)立即刪除、屏蔽信息，但可以同時提起行政復(fù)議等措施進行救濟。
（三）“有其他嚴重情節(jié)”的認定
我國刑法分則中不乏“有其他嚴重情節(jié)”的規(guī)定，但通常都是與“數(shù)額巨大”（如盜竊罪、詐騙罪）、“后果嚴重”（如虛報注冊資本罪）或者與具體的結(jié)果如“嚴重損害股東或者其他人利益”（如違規(guī)披露、不披露重要信息罪）并列規(guī)定。作為拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪第1款第4項規(guī)定的“有其他嚴重情節(jié)”，卻具有一定的特殊性：與其他行為類型并列規(guī)定。雖然可以認為不作為不同于作為，不存在具體的行為類型，而只有不履行義務(wù)所引起的后果，從這個意義上講，該罪中的“有其他嚴重情節(jié)”，只是一種兜底性的后果規(guī)定。但是，即便都是不作為，在應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)，應(yīng)當(dāng)實施具體的作為的意義和應(yīng)當(dāng)作為的方式上，還是存在區(qū)別的。例如，同樣是不作為的殺人，在幼兒快餓死時，母親應(yīng)當(dāng)哺乳；幼兒不小心掉進河里，母親則應(yīng)當(dāng)將其救起；房子著火，母親應(yīng)將幼兒奮力救出。所以在規(guī)范性意義上，各種不作為還是存在行為類型的。具體到拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，前三項具有明確的法律、法規(guī)上的義務(wù)根據(jù)（即《網(wǎng)絡(luò)安全法》第47、40、21條）和內(nèi)容，都可謂行為類型。根據(jù)同類解釋規(guī)則，第4項“有其他嚴重情節(jié)”也應(yīng)屬于具有明確的義務(wù)根據(jù)和內(nèi)容的行為類型，但理論與實務(wù)對此的認定非?；靵y。
有學(xué)者認為，“有其他嚴重情節(jié)”的行為，包括諸如引發(fā)群體性事件、引發(fā)公共秩序混亂、引發(fā)民族、宗教沖突、造成重大財產(chǎn)損失等。很顯然，上述所謂“引發(fā)群體性事件、公共秩序混亂、民族、宗教沖突、造成重大財產(chǎn)損失”，只是對后果的描述，不屬于“行為”，不應(yīng)認定為“有其他嚴重情節(jié)”。還有學(xué)者指出，第4項是一種兜底條款，例如受過二次以上行政處罰仍拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的情形。但是，受二次以上行政處罰仍然實施，屬于預(yù)防刑情節(jié)，不應(yīng)作為責(zé)任刑情節(jié)進行評價。有學(xué)者主張，“‘有其他嚴重情節(jié)’包括使服務(wù)器無法響應(yīng)正常訪問而導(dǎo)致網(wǎng)站實質(zhì)下線等網(wǎng)絡(luò)運行安全遭到嚴重破壞的情形。然而，使網(wǎng)絡(luò)運行安全遭到嚴重破壞仍然是對后果的描述，沒有明確的義務(wù)根據(jù)和內(nèi)容，不屬于行為類型，不能評價為“有其他嚴重情節(jié)”。
在司法實踐中，《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第6條對本罪第4項作出了解釋，闡釋了7種“其他嚴重情節(jié)”：（1）對絕大多數(shù)用戶日志未留存或者未落實真實身份信息認證義務(wù)的；（2）二年內(nèi)經(jīng)多次責(zé)令改正拒不改正的；（3）致使信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)被主要用于違法犯罪的；（4）致使信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)設(shè)施被用于實施網(wǎng)絡(luò)攻擊，嚴重影響生產(chǎn)、生活的；（5）致使信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)被用于實施危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、貪污賄賂犯罪或者其他重大犯罪的；（6）致使國家機關(guān)或者通信、能源、交通、水利、金融、教育、醫(yī)療等領(lǐng)域提供公共服務(wù)的信息網(wǎng)絡(luò)受到破壞，嚴重影響生產(chǎn)、生活的；（7）其他嚴重違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的情形。然而，上述解釋中只有第1項具有明確的法律、法規(guī)上的義務(wù)根據(jù)（《網(wǎng)絡(luò)安全法》第21、24條）和內(nèi)容，可謂明確的行為類型。第2項純屬影響再犯罪可能性大小的預(yù)防刑情節(jié)，而非責(zé)任刑情節(jié)，不應(yīng)納入構(gòu)成要件的評價中。第3項至第6項純屬行為后果的描述，沒有明確的義務(wù)內(nèi)容，不屬于行為類型，不應(yīng)評價為“有其他嚴重情節(jié)”。第7項是兜底性的規(guī)定，沒有實質(zhì)內(nèi)容。
綜上，理論與實務(wù)對該罪第4項“有其他嚴重情節(jié)”的解釋有所差異。應(yīng)該說，在理解“有其他嚴重情節(jié)”時，應(yīng)當(dāng)認識到其絕不僅僅是對行為后果的描述，而且屬于與前三項類似的具有明確的義務(wù)根據(jù)與內(nèi)容的兜底性的行為類型的描述。
四、判例評析
自拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪設(shè)立以來，司法實踐中以該罪進行判決的屈指可數(shù)，僅有四起相關(guān)判決。下面逐一進行點評。
案1：為非法牟利，2015年7月至2016年12月，被告人胡某制作并出租翻墻軟件，為境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)用戶非法提供境外互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)。期間，胡某被公安局兩次約談，并被要求停止聯(lián)網(wǎng)服務(wù)。后胡某又因擅自建立其他信道進行國際聯(lián)網(wǎng)的行為，受到責(zé)令停止聯(lián)網(wǎng)、警告、并處罰款、沒收違法所得的行政處罰。但胡某拒不改正，繼續(xù)出租翻墻軟件。法院認為，被告人胡某非法提供國際聯(lián)網(wǎng)代理服務(wù)，符合拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的構(gòu)成要件，最終認定胡某犯拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。
案2：被告人朱某為推廣自己建立并銷售的以及自己代理銷售的VPN軟件（用戶可以通過該軟件訪問境外網(wǎng)站），創(chuàng)建網(wǎng)站、注冊成立網(wǎng)絡(luò)公司。2017年6月，為牟取非法利益，朱某建立自己的VPN平臺，為他人提供通道在網(wǎng)上予以出售。同年7月，朱某在接到公安局關(guān)停VPN業(yè)務(wù)的通知后，仍拒不改正，直至案發(fā)。朱某因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被刑事拘留，涉嫌犯破壞計算機信息系統(tǒng)罪被逮捕。最終被檢察院以提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪進行指控。法院審理后認為，被告人應(yīng)當(dāng)以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪予以處罰。
上述兩個案件均是提供所謂“翻墻軟件”，為國內(nèi)用戶提供訪問國外網(wǎng)站的通道的適例。司法實踐對于這種行為定性不一，有的以擾亂市場秩序類犯罪如非法經(jīng)營罪定罪處罰，有的以侵犯財產(chǎn)類犯罪如破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪定罪處罰，還有的以擾亂公共秩序類犯罪如非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪定罪處罰，等等。上述案例2中拘留、逮捕、指控、判決的罪名均不同也印證了實踐定性混亂的現(xiàn)狀。有學(xué)者對上述“翻墻軟件案”以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪定性表示支持，原因在于：（1）行為人主觀上出于牟利的目的，明知自己提供“翻墻軟件”的行為會造成嚴重危害結(jié)果，仍對危害結(jié)果持希望態(tài)度；（2）行為人在收到監(jiān)管部門責(zé)令改正的通知后拒不改正，可見其對執(zhí)法部門的漠視甚至是蔑視的態(tài)度，體現(xiàn)其主觀惡性之大。（3）將行為人的行為認定為其他任何犯罪，都難以評價其中的被責(zé)令改正卻拒不履行的行為。故相較于其他罪名，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪能夠?qū)崿F(xiàn)更為充分、準確的評價。在該學(xué)者看來，給行為人定罪的理由并不在于其所作所為符合拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的構(gòu)成要件，而僅僅是因為其“拒不改正”的行為，是“對監(jiān)管部門執(zhí)法權(quán)威和行為持漠視甚至蔑視的態(tài)度”，主觀惡性更大，這一觀點顯然毫無根據(jù)可言。
還有學(xué)者認為，可以將上述兩個案例中的被告人的行為解釋為傳播違法信息。理由在于，網(wǎng)絡(luò)空間中傳播的主體不僅包括發(fā)送者與接收者，還包括置于中間，為二者提供傳播渠道的網(wǎng)路服務(wù)提供者，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為二者開放通道的行為也屬于傳播行為。然而，這種觀點也存在疑問。首先，境外網(wǎng)站上的信息都是所謂違法信息嗎？若不能肯定這一點，就不能肯定為其提供通道的行為的違法性。其次，若不能肯定提供“翻墻軟件”的行為違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的具體義務(wù)，即便存在“拒不改正”的行為也不能作為犯罪處理。再次，即使退一步講，認為提供“翻墻軟件”違反了法律、行政法規(guī)設(shè)定的管理義務(wù)，只要沒有明確的義務(wù)內(nèi)容，與拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的前三項的行為類型和后果不具有相當(dāng)性，也不能以該罪論處。最后，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪所規(guī)制的是具有“中介”或者“媒介”性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者的事后消極不作為，而不是積極的作為。提供互聯(lián)網(wǎng)接入、信息存儲、傳輸?shù)燃夹g(shù)服務(wù)以及幫助結(jié)算等行為屬于積極的作為，刑法對此設(shè)置了專門的罪責(zé)形式，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪所規(guī)制的正是此類行為。不能簡單地以為，原本不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的積極作為，只要“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”，就轉(zhuǎn)而成立拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。兩罪具有明確的適用界限，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪規(guī)制的是積極的作為（幫助犯的正犯化），而拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪所規(guī)制的是事后消極的不作為。
綜上，上述兩個判決存在行為定性錯誤，對于提供翻墻軟件的行為，不能以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪定罪處罰。
案3：被告人許某某系“甲論壇”網(wǎng)站負責(zé)人，2016年8月18日，地方網(wǎng)信辦對許某某作出責(zé)令限期整改通知書，要求許某某對之前已發(fā)布的有害信息進行刪除。許某某拒絕簽收通知書，對相關(guān)文章也拒不刪除。2017年7月26日，網(wǎng)信辦再次約談許某某，要求對其網(wǎng)站上登載的違法信息立即刪除、馬上整改。許某某拒絕在筆錄上簽字，拒絕整改。同日，公安局對其作出行政處罰。許某某仍拒絕簽字，不履行行政處罰。2015年3月至2017年5月期間，許某某在“甲論壇”網(wǎng)站發(fā)布了共計8篇內(nèi)含違法信息的貼文。一審法院審理后認為，公訴機關(guān)所指控的12篇貼文中的8篇貼文，均存在損害國家榮譽和利益，或者侮辱、誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益等情況，依法應(yīng)當(dāng)認定為違法信息。結(jié)合涉案違法信息的發(fā)布時間、特定時間段增加的瀏覽閱讀量、總瀏覽閱讀量等情況綜合分析，足以認定許某某在網(wǎng)信辦首次責(zé)令整改而拒不整改之后，已經(jīng)造成違法信息大量傳播的危害后果。被告人許某某作為“甲論壇”網(wǎng)站的負責(zé)人，其行為構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。二審法院維持原判。
筆者認為上述判決存在疑問。從“許某某在‘甲論壇’網(wǎng)站發(fā)布8篇違法信息”的案情描述來看，許某某屬于發(fā)布信息的網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)提供者，而非網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者。對于前者，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其所發(fā)布違法信息的內(nèi)容分別認定為煽動顛覆國家政權(quán)罪、侮辱、誹謗罪等罪名，而不應(yīng)以針對作為媒介的網(wǎng)絡(luò)平臺設(shè)定的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪進行評價。換言之，不能因為發(fā)布信息行為本身不構(gòu)成刑法分則所規(guī)定的具體犯罪，就轉(zhuǎn)而以行為人“拒不改正”為由，將該行為認定為拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。否則將無網(wǎng)絡(luò)言論自由可言！
總之，對于在網(wǎng)上發(fā)布信息者，應(yīng)當(dāng)根據(jù)信息的性質(zhì)，以刑法分則規(guī)定的具體罪名進行評價。不能越俎代庖，棄罪名之間的界限于不顧，而以專門規(guī)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供平臺的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)行為進行評價和懲處。故而上述判決是錯誤的。
案4：被告人何某、李某在共同經(jīng)營、管理辰龍游戲平臺過程中，利用該平臺的游戲提供給參賭人員進行賭博活動。2015年10月9日，相關(guān)部門責(zé)令將辰龍游戲中心網(wǎng)站存在的提供不同用戶賬號間虛擬幣變相轉(zhuǎn)賬的服務(wù)等問題改正。法院認為，被告人何某、李某利用互聯(lián)網(wǎng)游戲平臺開設(shè)賭場，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。被告人何某、李某的行為還同時符合拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件，擇一重罪處罰，最終對被告人何某、李某的行為以開設(shè)賭場罪定罪處罰。
上述判決存在疑問。提供網(wǎng)絡(luò)空間供人賭博，即便沒有“責(zé)令改正”，也成立開設(shè)賭場罪。也就是說，被告人本來就是犯罪的“主角”，而不是提供媒介的平臺服務(wù)提供者。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪所規(guī)制的是行為本身不構(gòu)成犯罪，只是因為不履行作為網(wǎng)絡(luò)平臺的事后“通知——移除”等信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，且拒不改正，最終導(dǎo)致嚴重后果，才被作為犯罪處理。質(zhì)言之，如果行為本身已符合他罪構(gòu)成要件，根本無需以不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪進行評價。同樣，對于提供技術(shù)服務(wù)或幫助行為本身就構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的，也不能因為事后的拒不改正，還要另外認定拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中的“同時構(gòu)成其他犯罪”指的是在構(gòu)成該罪的同時，又與信息發(fā)布者構(gòu)成煽動顛覆國家政權(quán)罪、傳播虛假恐怖信息罪等罪的共犯，從一重處罰。而不是指本身發(fā)布信息或者提供空間，構(gòu)成了編造、傳播虛假恐怖信息罪、開設(shè)賭場罪等罪，又因“拒不改正”導(dǎo)致嚴重危害，而再認定一個拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。
綜上，上述案件屬于為賭博提供網(wǎng)絡(luò)空間的行為，直接認定為開設(shè)賭場罪即可，無需認定同時構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。
五、總結(jié)
拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的犯罪主體僅限于提供信息交換媒介服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者。因其具備過濾、移除、屏蔽平臺上的違法信息等技術(shù)能力，國家為了促使其積極發(fā)揮、充分運用這些技術(shù)“專長”，責(zé)令其履行一定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，協(xié)助打擊網(wǎng)絡(luò)違法犯罪，凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，維護網(wǎng)絡(luò)安全。這就是本罪的立法目的。
根據(jù)“拒不改正”的表述，同時考慮到與拒不支付勞動報酬罪等相關(guān)犯罪罪過處理的協(xié)調(diào)以及《刑法》第15條第2款的規(guī)定，本罪的罪過形式為故意，包括直接故意與間接故意。認識到被“責(zé)令改正”，但以為不存在需要刪除的違法信息等而沒有改正的，屬于法律評價錯誤而非事實認識錯誤，依然成立犯罪故意。
關(guān)于該罪客觀要件中的“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”，以該罪具體的行為類型及危害結(jié)果推導(dǎo)可知，其僅限于內(nèi)容管理義務(wù)、用戶信息保護義務(wù)和信息備份留存義務(wù)。該罪中的“違法信息”限定為侵害國家和社會公共利益的信息，不包括純屬侵害個人民事權(quán)利的如侮辱、誹謗、侵犯著作權(quán)等的信息。立法者之所以將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行“通知——移除”責(zé)任的行為納入刑法規(guī)制的范疇，是因為對于網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布侵害國家、公共利益的違法信息，由于沒有具體的被侵權(quán)人，沒有人會通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取措施阻斷信息的傳播，這時就要求國家網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門作為國家和公共利益的代表，責(zé)令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取措施阻止違法信息的傳播。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認為監(jiān)管部門責(zé)令其刪除、屏蔽的信息并非違法信息，或者不屬于該罪中的違法信息，也應(yīng)立即刪除、屏蔽信息，同時提起行政復(fù)議等救濟措施。至于該罪第4項“有其他嚴重情節(jié)”，絕不僅僅是對行為后果的描述，而系與前三項類似的具有明確的義務(wù)根據(jù)與內(nèi)容的兜底性的行為類型的描述。換言之，應(yīng)限于后補性的與前三種行為類型和危害結(jié)果相當(dāng)?shù)姆?、法?guī)明文規(guī)定的義務(wù)。
對于“提供翻墻軟件案”，不能以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪定罪處罰。對于在網(wǎng)上發(fā)布信息者，應(yīng)當(dāng)根據(jù)信息的性質(zhì)，以刑法分則所規(guī)定的具體罪名進行評價。不能越俎代庖，不顧罪名之間的界限，以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪定罪處罰。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪所規(guī)制的是行為本身不構(gòu)成犯罪，只是因為不履行作為網(wǎng)絡(luò)平臺的事后“通知——移除”等信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，最終導(dǎo)致嚴重后果，才被作為犯罪處理。如果行為本身就已符合其他犯罪構(gòu)成要件，根本無需以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪進行評價。
來源：學(xué)術(shù)論壇、悄悄法律人公眾號
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