目次

一、關(guān)鍵詞顯性使用和隱形使用

二、關(guān)鍵詞顯性使用的侵權(quán)判定規(guī)則

（一）構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)

1. 關(guān)鍵詞構(gòu)成商標(biāo)性使用的判斷

2. 關(guān)鍵詞顯性使用構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件分析

（二）構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

三、關(guān)鍵詞隱性使用的侵權(quán)判定規(guī)則

（一）構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)

（二）構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

（三）不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

四、互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的責(zé)任認(rèn)定

（一）紅旗原則

（二）避風(fēng)港原則

五、結(jié)語(yǔ)

互聯(lián)網(wǎng)搜索網(wǎng)站的競(jìng)價(jià)排名可為企業(yè)提供廣告服務(wù)。競(jìng)價(jià)排名，即經(jīng)營(yíng)者通過購(gòu)買關(guān)鍵詞，使其網(wǎng)站獲得更多曝光幾率，以獲取更多流量，從而獲得更多交易機(jī)會(huì)。互聯(lián)網(wǎng)搜索網(wǎng)站往往通過互聯(lián)網(wǎng)用戶的點(diǎn)擊數(shù)量以收取競(jìng)價(jià)排名的服務(wù)費(fèi)。

然而，在購(gòu)買關(guān)鍵詞作推廣時(shí)，有些經(jīng)營(yíng)者為提高其網(wǎng)站的點(diǎn)擊次數(shù)，購(gòu)買知名企業(yè)商標(biāo)、企業(yè)字號(hào)等關(guān)鍵詞，以圖造成消費(fèi)者混淆誤認(rèn)，從而獲得交易機(jī)會(huì)。該行為可能會(huì)被《商標(biāo)法》或者《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》所規(guī)制。本文將對(duì)互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞推廣構(gòu)成侵權(quán)的判定規(guī)則作具體分析。

一、關(guān)鍵詞顯性使用和隱形使用

經(jīng)營(yíng)者可設(shè)置關(guān)鍵詞進(jìn)行顯性使用或者隱形使用進(jìn)行競(jìng)價(jià)排名。

若用戶在搜索某關(guān)鍵詞時(shí)，搜索到的侵權(quán)人廣告標(biāo)題、描述、鏈接以及點(diǎn)擊鏈接后打開的網(wǎng)站內(nèi)有該關(guān)鍵詞，則可認(rèn)為是關(guān)鍵詞顯性使用。

若用戶搜索該關(guān)鍵詞后，搜索到的侵權(quán)人廣告標(biāo)題、描述、鏈接以及點(diǎn)擊鏈接后打開的網(wǎng)站沒有該關(guān)鍵詞，則可認(rèn)為是關(guān)鍵詞隱性使用。

本文將從關(guān)鍵詞顯性使用構(gòu)成侵權(quán)、隱性使用構(gòu)成侵權(quán)和互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的責(zé)任認(rèn)定這幾部分來具體梳理關(guān)鍵詞推廣中的侵權(quán)判定規(guī)則。

二、關(guān)鍵詞顯性使用的侵權(quán)判定規(guī)則

關(guān)鍵詞顯性使用構(gòu)成侵權(quán)的行為包括將他人注冊(cè)商標(biāo)、將他人有一定影響的商業(yè)標(biāo)識(shí)，比如商品名稱、企業(yè)名稱等設(shè)置為關(guān)鍵詞進(jìn)行推廣，用戶搜索該關(guān)鍵詞后，搜索到的侵權(quán)人廣告的標(biāo)題、描述、鏈接以及點(diǎn)擊鏈接后打開的網(wǎng)站中有該注冊(cè)商標(biāo)或者商業(yè)標(biāo)識(shí)。該行為會(huì)涉及的侵權(quán)判定規(guī)則如下。

（一）構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)

在司法實(shí)踐中，將他人商標(biāo)設(shè)置為關(guān)鍵詞進(jìn)行顯性使用的可能會(huì)被判為商標(biāo)侵權(quán)。對(duì)于將他人商標(biāo)設(shè)置為關(guān)鍵詞認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的，需要滿足以下幾個(gè)要件：

1. 關(guān)鍵詞構(gòu)成商標(biāo)性使用。

2. 該關(guān)鍵詞與注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成相同或者近似。

3. 侵權(quán)人網(wǎng)站所提供的商品或者服務(wù)與注冊(cè)商標(biāo)所核定使用的商品或者服務(wù)相同或者類似。

4. 相關(guān)公眾發(fā)生混淆。

1. 關(guān)鍵詞構(gòu)成商標(biāo)性使用的判斷

關(guān)鍵詞作為商標(biāo)性使用是侵權(quán)判斷中的第一步也是較關(guān)鍵的一步。不少案件由于關(guān)鍵詞不構(gòu)成商標(biāo)性使用而不認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)，本文具體闡述如下。

根據(jù)《商標(biāo)法》第四十八條，本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為。

上述法條是對(duì)商標(biāo)性使用的定義，在具體的侵權(quán)判斷過程中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合該特定標(biāo)志所使用商品相關(guān)公眾的通常認(rèn)知水平、相關(guān)領(lǐng)域普遍的使用方式、特定標(biāo)志具體的展現(xiàn)形式等進(jìn)行綜合判斷。[1]

（1）互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞推廣是否屬于《商標(biāo)法》第四十八條中的商業(yè)活動(dòng)

根據(jù)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第六條，商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中的具體表現(xiàn)形式包括但不限于：

（一）商標(biāo)使用在廣播、電視、電影、互聯(lián)網(wǎng)等媒體中，或者使用在公開發(fā)行的出版物上，或者使用在廣告牌、郵寄廣告或者其他廣告載體上；

（二）商標(biāo)在展覽會(huì)、博覽會(huì)上使用，包括在展覽會(huì)、博覽會(huì)上提供的使用商標(biāo)的印刷品、展臺(tái)照片、參展證明及其他資料；

（三）商標(biāo)使用在網(wǎng)站、即時(shí)通訊工具、社交互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)、應(yīng)用程序等載體上；

（四）商標(biāo)使用在二維碼等信息載體上；

（五）商標(biāo)使用在店鋪招牌、店堂裝飾裝潢上。

由此上述條文可知，在互聯(lián)網(wǎng)上關(guān)鍵詞推廣屬于《商標(biāo)法》第四十八條中的商業(yè)活動(dòng)，若符合其他侵權(quán)要件，可構(gòu)成商標(biāo)性使用，且司法實(shí)踐中并無(wú)爭(zhēng)議。

（2）關(guān)鍵詞推廣可認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)性使用的構(gòu)成要件

認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)性使用應(yīng)符合以下要件：

• 一是將商標(biāo)用于商業(yè)活動(dòng)中。
• 二是主觀上侵權(quán)人有真實(shí)的使用該商標(biāo)意圖。
• 三是客觀上侵權(quán)標(biāo)識(shí)指示了相關(guān)商品或者服務(wù)的來源。

在司法實(shí)踐中，除了商標(biāo)需要用于商業(yè)活動(dòng)外，法院還會(huì)從主客觀兩方面進(jìn)行認(rèn)定，即主觀上侵權(quán)人有真實(shí)的使用該商標(biāo)意圖，客觀上侵權(quán)標(biāo)識(shí)指示了相關(guān)商品或者服務(wù)的來源。本文將給出兩個(gè)案例，分別就關(guān)鍵詞構(gòu)成商標(biāo)性使用與不構(gòu)成商標(biāo)性使用的情形進(jìn)行舉例，以期讀者能更了解法院對(duì)關(guān)鍵詞構(gòu)成商標(biāo)性使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

案例一：構(gòu)成商標(biāo)性使用的情形

例如，在上海玄霆娛樂信息科技有限公司、北京暢游時(shí)代數(shù)碼技術(shù)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案[2]中，法院認(rèn)為被告暢游公司在宣傳推廣其“風(fēng)云無(wú)雙”互聯(lián)網(wǎng)游戲商品的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，在“搜狗搜索”網(wǎng)站上刻意設(shè)置關(guān)鍵詞為“凡人修仙傳”的推廣鏈接，在主觀上具有將其選定的上述關(guān)鍵詞作為區(qū)別、指示其推廣的商品來源的目的。

客觀上，被告暢游公司的推廣鏈接的標(biāo)題分別為“凡人修仙傳同名游戲，凡人…”、“全新原作改編游戲，邀你體驗(yàn)絕妙玄幻之旅！”，其中的“凡人修仙傳”字樣雖非突出使用，但因標(biāo)題的長(zhǎng)度較短，上述字樣為標(biāo)題的主要部分、顯著部分，明確指示了推廣鏈接的游戲是“凡人修仙傳”改編的游戲而非其他游戲，具有標(biāo)識(shí)商品來源的作用，故屬于商標(biāo)使用。

案例二：不構(gòu)成商標(biāo)性使用的情形

在商機(jī)在線（北京）互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)有限公司與天津市意典美聞食品有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案[3]中，法院認(rèn)為，被告商機(jī)在線公司雖在百度推廣中將“美聞比薩”字樣作為關(guān)鍵詞進(jìn)行競(jìng)價(jià)排名，但從搜索頁(yè)面所顯示的搜索結(jié)果看，其鏈接標(biāo)題為：“在28商機(jī)網(wǎng)留言,美聞比薩有……”，該條鏈接下方的網(wǎng)頁(yè)描述為“匯集美聞披薩商機(jī)，找賺錢項(xiàng)目首選28商機(jī)網(wǎng)，多留言，多比較，創(chuàng)業(yè)必成功！”點(diǎn)擊該鏈接進(jìn)入28商機(jī)網(wǎng)后，該網(wǎng)站頁(yè)面上并沒有對(duì)“美聞比薩”字樣的進(jìn)一步使用，其所提供的內(nèi)容主要是涉及“餐飲小吃”、“服裝鞋帽”等各類日常用品、生活服務(wù)及其商家的招商加盟信息。

可見，被告本身并不從事比薩類商品的經(jīng)營(yíng)，亦不是特許經(jīng)營(yíng)的管理者，而是為意欲從事加盟連鎖的投資者或創(chuàng)業(yè)者提供相關(guān)信息等服務(wù)，其將“美聞比薩”作為搜索關(guān)鍵詞使用，目的在于利用“美聞比薩”在一定范圍內(nèi)的知名度吸引相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)用戶的關(guān)注，以提高28商機(jī)網(wǎng)的點(diǎn)擊率，從而促成該網(wǎng)站的推廣項(xiàng)目。商機(jī)在線公司設(shè)置的鏈接標(biāo)題、網(wǎng)頁(yè)描述中雖有“美聞比薩”字樣，但亦標(biāo)明了“28商機(jī)網(wǎng)”的網(wǎng)站名稱和性質(zhì)。由此可以認(rèn)定，商機(jī)在線公司對(duì)“美聞比薩”字樣的使用，不具有標(biāo)識(shí)服務(wù)來源的作用，故不屬于商標(biāo)意義上的使用行為。

綜上所述，商標(biāo)的主要作用是指示相關(guān)商品或者服務(wù)的來源，這也是商標(biāo)使用的主要目的。若被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)具有標(biāo)識(shí)商標(biāo)或者服務(wù)來源的作用，可構(gòu)成商標(biāo)性使用，反之則不構(gòu)成。

2. 關(guān)鍵詞顯性使用構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件分析

根據(jù)上述所述，關(guān)鍵詞推廣中被判定為商標(biāo)侵權(quán)需要滿足以下四個(gè)要件：

1. 關(guān)鍵詞構(gòu)成商標(biāo)性使用。

2. 該關(guān)鍵詞與注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成相同或者近似。

3. 侵權(quán)人網(wǎng)站所提供的商品或者服務(wù)與注冊(cè)商標(biāo)所核定使用的商品或者服務(wù)相同或者類似。

4. 相關(guān)公眾發(fā)生混淆。

本文將以下述案例具體分析法院在判斷關(guān)鍵詞侵犯商標(biāo)權(quán)案件中對(duì)這四個(gè)要件的具體分析。

在騰訊科技（深圳）有限公司與吉林市唐貸金融超市股份有限公司、唐貸金融服務(wù)（深圳）股份有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案[4]中，對(duì)于被告將“微粒貸”設(shè)置為其“360搜索”的推廣關(guān)鍵詞，并在搜索結(jié)果的鏈接中使用了“微粒貸”的標(biāo)識(shí)是否構(gòu)成商標(biāo)權(quán)的爭(zhēng)議，法院認(rèn)定如下：

第一，被告的上述行為系將“微粒貸”用于廣告宣傳的商業(yè)活動(dòng)，用于識(shí)別商品來源的行為，屬于對(duì)“微粒貸”的商標(biāo)性的使用。

第二，原告的第16577654號(hào)“微粒貸”商標(biāo)核定使用的商品/服務(wù)項(xiàng)目包括金融服務(wù)、網(wǎng)上銀行、通過網(wǎng)站提供金融信息等，而被告通過其經(jīng)營(yíng)管理的“www.tangcredit.com”網(wǎng)站提供理財(cái)等金融服務(wù)，與第16577654號(hào)“微粒貸”商標(biāo)核定使用的商品/服務(wù)項(xiàng)目屬于同一種類的服務(wù)。

第三，被告在搜索結(jié)果的鏈接中使用的“微粒貸”的標(biāo)識(shí)與原告的第16577654號(hào)“微粒貸”商標(biāo)相同。

第四，被告與“微粒貸”并不具有事實(shí)和法律上的聯(lián)系，被告將“微粒貸”設(shè)置為其“360搜索”的推廣關(guān)鍵詞，并在搜索結(jié)果的鏈接中使用了“微粒貸”的標(biāo)識(shí)，事實(shí)上導(dǎo)致了二被告將其公司及產(chǎn)品信息強(qiáng)制性地推送給了意在搜索原告網(wǎng)站或產(chǎn)品的用戶，使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。

因此，法院認(rèn)定被告的設(shè)置關(guān)鍵詞行為屬于侵犯原告“微粒貸”商標(biāo)的商標(biāo)專用權(quán)的行為，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)及賠償損失的責(zé)任。

綜上所述，在該案中，法院對(duì)于被告的設(shè)置關(guān)鍵詞行為是否屬于侵犯原告商標(biāo)權(quán)時(shí)，分別從構(gòu)成侵權(quán)的四個(gè)要件進(jìn)行分析，在四個(gè)要件都滿足的情形下，法院認(rèn)定被告侵犯了原告的商標(biāo)權(quán)。

（二）構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

在司法實(shí)踐中，將他人有一定影響的商業(yè)標(biāo)識(shí)，比如商品名稱、企業(yè)名稱等設(shè)置為關(guān)鍵詞進(jìn)行顯性使用的，可能會(huì)構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。法院往往依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條、第六條、第八條等進(jìn)行審理和判決。

另外，對(duì)于關(guān)鍵詞推廣是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)行判斷時(shí)，還可參考《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于涉及互聯(lián)網(wǎng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》第38條的規(guī)定：

認(rèn)定被告購(gòu)買、使用競(jìng)價(jià)排名服務(wù)的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為時(shí)，可以綜合考慮以下因素：

（1）是否未經(jīng)許可使用了原告或者其利害關(guān)系人的能夠標(biāo)示商品或者服務(wù)品質(zhì)、來源的商業(yè)標(biāo)識(shí)，作為競(jìng)價(jià)排名關(guān)鍵詞；

（2）使用他人商業(yè)標(biāo)識(shí)作為競(jìng)價(jià)排名關(guān)鍵詞是否具有正當(dāng)理由；

（3）在搜索結(jié)果列表中所顯示的標(biāo)題、網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容介紹中是否包含該關(guān)鍵詞；

（4）通過搜索結(jié)果進(jìn)入的被告網(wǎng)頁(yè)是否包含該關(guān)鍵詞；

（5）是否足以導(dǎo)致歸屬于原告的交易機(jī)會(huì)或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)變化，致使原告合法權(quán)益受到損害。

本文就較常見的兩種情形，即“將他人企業(yè)名稱設(shè)置成關(guān)鍵詞構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的情形”以及“被告將他人商標(biāo)設(shè)置成關(guān)鍵詞未構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，而構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的情形”做具體分析。

被告將他人企業(yè)名稱設(shè)置成關(guān)鍵詞構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的情形

對(duì)于被告將他人企業(yè)名稱設(shè)置成關(guān)鍵詞進(jìn)行顯性使用，法院通常依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條第二項(xiàng)進(jìn)行認(rèn)定：經(jīng)營(yíng)者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡(jiǎn)稱、字號(hào)等）、社會(huì)組織名稱（包括簡(jiǎn)稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）。

根據(jù)該法條以及相關(guān)的司法判例，在認(rèn)定侵犯企業(yè)名稱權(quán)構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)考量下列因素：

1. 原告與被告之間是否存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

2. 原告企業(yè)名稱的知名度。

3. 被告主觀上是否有惡意。

4. 客觀上相關(guān)公眾是否發(fā)生混淆。

例如，在北京奇虎科技有限公司、上海會(huì)甲信息技術(shù)有限公司與天津美津會(huì)議服務(wù)有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案[5]中，被告會(huì)甲公司在利用“360搜索”競(jìng)價(jià)排名過程中將原告美津公司全稱“天津美津會(huì)議服務(wù)有限公司”作為關(guān)鍵詞，并將該關(guān)鍵詞與其網(wǎng)站“酒店哥哥”設(shè)置鏈接，直接導(dǎo)致社會(huì)公眾在搜索“天津美津會(huì)議服務(wù)有限公司”時(shí)，在搜索結(jié)果的顯著位置出現(xiàn)“天津美津會(huì)議服務(wù)有限公司酒店哥哥』網(wǎng)免費(fèi)在線預(yù)訂”等字樣，點(diǎn)擊上述文字或圖片立即跳轉(zhuǎn)至?xí)坠酒煜戮W(wǎng)站“酒店哥哥”。

對(duì)此，法院認(rèn)為，首先原告美津公司與被告會(huì)甲公司具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。其次，原告美津公司企業(yè)名稱具有一定影響力。再次，被告設(shè)置關(guān)鍵詞的行為一方面使得社會(huì)公眾產(chǎn)生被告“酒店哥哥”網(wǎng)站即為原告美津公司網(wǎng)站的混淆誤認(rèn)，另一方面也使得原告美津公司減少甚至失去了被社會(huì)公眾搜索到的機(jī)會(huì)，必然使原告美津公司失去被客戶優(yōu)先了解并進(jìn)一步建立交易的機(jī)會(huì)因此，因此，法院認(rèn)定被告會(huì)甲公司針對(duì)原告美津公司實(shí)施了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

被告將他人商標(biāo)設(shè)置成關(guān)鍵詞未構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，而構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的情形

被告將他人商標(biāo)設(shè)置成關(guān)鍵詞進(jìn)行推廣，法院在審理中未認(rèn)定被告構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但該行為可能會(huì)構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

例如，在湖南省富民樂建材運(yùn)營(yíng)發(fā)展有限公司與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、廣東巨原新材料有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案[6]中，法院認(rèn)為被告將原告商標(biāo)設(shè)置成關(guān)鍵詞進(jìn)行推廣，并不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

關(guān)于不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)：法院認(rèn)為，被告巨原公司使用被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)的方式是在百度搜索中將“近衛(wèi)軍”設(shè)置為關(guān)鍵詞，使相關(guān)公眾通過該關(guān)鍵詞在百度搜索時(shí)，其搜索結(jié)果第一條顯示的是題為“近衛(wèi)軍-無(wú)死角-效率高”的網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容鏈接，該網(wǎng)頁(yè)系被告巨原公司主辦。另，原告提交的公證書所附的互聯(lián)網(wǎng)圖片中的相關(guān)商品無(wú)“近衛(wèi)軍”字樣，因此，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，“近衛(wèi)軍”并未使用在被告巨原公司的商品上，而在互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞的搜索中，“近衛(wèi)軍”亦非單獨(dú)地、顯著性地使用，不能認(rèn)為起到了識(shí)別商品來源的作用，故被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)“近衛(wèi)軍”并非商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用，因此不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。

關(guān)于構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)：法院認(rèn)為，原告享有對(duì)“近衛(wèi)軍”注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)。被告巨原公司使用“近衛(wèi)軍”作為搜索關(guān)鍵詞的行為客觀上會(huì)造成相關(guān)公眾認(rèn)知上的混淆，認(rèn)為上述網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容來源于原告。基于被告巨原公司的使用是為自己開拓市場(chǎng)的商業(yè)廣告行為，且廣告內(nèi)容與原告的經(jīng)營(yíng)范圍及注冊(cè)商標(biāo)核準(zhǔn)使用的范圍相同，客觀上會(huì)導(dǎo)致原告目標(biāo)客戶的減少，進(jìn)而可能造成原告涉案注冊(cè)商標(biāo)的顯著性降低，因此，被告巨原公司的被控行為有違法律和商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

三、關(guān)鍵詞隱性使用的侵權(quán)判定規(guī)則

關(guān)鍵詞隱性使用構(gòu)成侵權(quán)的行為包括將他人注冊(cè)商標(biāo)、將他人有一定影響的商業(yè)標(biāo)識(shí)，設(shè)置為關(guān)鍵詞進(jìn)行推廣，用戶搜索該關(guān)鍵詞后，搜索到的侵權(quán)人廣告的標(biāo)題、描述、鏈接以及點(diǎn)擊鏈接后打開的網(wǎng)站中未顯示該注冊(cè)商標(biāo)或者有商業(yè)標(biāo)識(shí)。該行為涉及的侵權(quán)判定規(guī)則如下。

（一）構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)

將他人商標(biāo)設(shè)置成關(guān)鍵詞進(jìn)行隱性使用的，早前有部分法院判決構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，現(xiàn)大部分法院都認(rèn)為關(guān)鍵詞的隱性使用不能指示商品或者服務(wù)的來源，因此不屬于商標(biāo)使用行為，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

例如，在呷哺呷哺餐飲管理有限公司與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、幫友金服(北京)投資管理有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案[7]中，法院認(rèn)為被告幫友公司在其百度推廣服務(wù)管理賬戶中，添加了“呷哺呷哺加盟”作為關(guān)鍵詞，從而導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)用戶在搜索相關(guān)關(guān)鍵詞時(shí)，幫友網(wǎng)及涉案加盟項(xiàng)目的鏈接出現(xiàn)在推廣鏈接結(jié)果中。該行為系后臺(tái)使用關(guān)鍵詞行為，未將涉案商標(biāo)使用在幫友公司提供的涉案加盟項(xiàng)目及涉案鏈接名稱、涉案鏈接描述中，沒有發(fā)揮商標(biāo)區(qū)分不同服務(wù)來源的功能，不屬于商標(biāo)使用行為。因此不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。

（二）構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

對(duì)于關(guān)鍵詞隱性使用不構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)，司法實(shí)踐中爭(zhēng)議不大。然而，對(duì)于關(guān)鍵詞隱性使用是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，司法實(shí)踐中卻大有爭(zhēng)議，有部分法院認(rèn)為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，有部分法院認(rèn)為不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，然而構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的判決已逐漸呈遞增趨勢(shì)。本部分就關(guān)鍵詞隱性使用構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)行舉例說明。

例如，在北京百度網(wǎng)訊科技有限公司與新會(huì)江裕信息產(chǎn)業(yè)有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案[8]中，法院認(rèn)為，作為同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者，被告愛普生公司將原告新會(huì)江裕公司享有商標(biāo)專用權(quán)的“jolimark”“映美”等文字作為搜索引擎競(jìng)價(jià)排名的關(guān)鍵詞使用，當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)用戶在百度搜索引擎搜索欄中輸入前述關(guān)鍵詞時(shí)，愛普生公司的推廣鏈接即出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁(yè)面中。

該行為使得欲通過該關(guān)鍵詞搜索原告新會(huì)江裕公司及其產(chǎn)品的互聯(lián)網(wǎng)用戶不僅得到了其本欲得到的新會(huì)江裕公司及其產(chǎn)品的搜索結(jié)果，也同時(shí)得到了被告愛普生公司及其產(chǎn)品的搜索結(jié)果。該行為勢(shì)必使被告愛普生公司借助互聯(lián)網(wǎng)用戶對(duì)原告新會(huì)江裕公司及其產(chǎn)品的認(rèn)知而得到自己網(wǎng)站得以訪問幾率提高的利益，進(jìn)而擠占了原告新會(huì)江裕公司的市場(chǎng)利益，降低了其競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，因此認(rèn)定被告愛普生公司的涉案行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

再如，在上海嘉揚(yáng)信息系統(tǒng)有限公司與上海仁力名才軟件有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案[9]中，法院認(rèn)為，原、被告均系經(jīng)營(yíng)人力資源管理軟件的企業(yè)，屬于同一業(yè)務(wù)領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。在原、被告存在直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，原告在行業(yè)內(nèi)具有一定的知名度的情況下，被告將含有原告字號(hào)、商標(biāo)的文字設(shè)置為其百度推廣的關(guān)鍵詞，從主觀方面看，被告與其設(shè)置的關(guān)鍵詞并無(wú)任何關(guān)聯(lián)，亦無(wú)任何設(shè)置上述關(guān)鍵詞的正當(dāng)理由?？梢?，被告存在明顯的利用原告商譽(yù)、不正當(dāng)獲取競(jìng)爭(zhēng)利益的主觀故意。

從客觀方面看，被告設(shè)置涉案關(guān)鍵詞的行為會(huì)給其帶來潛在的交易機(jī)會(huì)，從而可能使原告失去潛在的商業(yè)交易機(jī)會(huì)。被告的此種行為仍極有可能吸引相關(guān)公眾的注意力，引導(dǎo)相關(guān)公眾去點(diǎn)擊被告的網(wǎng)站，從而使本來關(guān)注原告及其產(chǎn)品的客戶因此而接觸被告的產(chǎn)品，給被告帶來潛在的商業(yè)交易機(jī)會(huì)，進(jìn)而獲取不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)利益。從前述主、客觀方面看，被告的涉案行為有悖于誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，亦損害了原告的利益，其行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

（三）不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

對(duì)于設(shè)置他人商標(biāo)或者他人商業(yè)標(biāo)識(shí)作為關(guān)鍵詞進(jìn)行隱性使用不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的情形，最典型的是“金夫人”案件，該案經(jīng)最高人民法院再審并且確認(rèn)二審判決并無(wú)不當(dāng)，具體分析如下。

在重慶金夫人實(shí)業(yè)有限公司與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、南京米蘭尊榮婚紗攝影有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案[10]中，被告將原告商標(biāo)“金夫人”設(shè)置成關(guān)鍵詞進(jìn)行隱性使用，最高人民法院再審認(rèn)為該行為既不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，亦不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

在商標(biāo)侵權(quán)方面，最高人民法院認(rèn)為關(guān)鍵詞隱性使用沒有發(fā)揮商標(biāo)區(qū)分不同商品或者服務(wù)的功能，因此不屬于商標(biāo)性使用。

在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)方面，最高人民法院認(rèn)為，首先被告米蘭公司將原告金夫人公司“金夫人”作為百度推廣服務(wù)的關(guān)鍵詞的行為，其目的是增加該公司網(wǎng)站的點(diǎn)擊量，增加該公司的知名度，希望為其帶來潛在的商業(yè)交易機(jī)會(huì)，但這種商業(yè)交易機(jī)會(huì)并非法定權(quán)利，金夫人公司也未提供證據(jù)證明米蘭公司的行為實(shí)質(zhì)性損害了金夫人公司的正當(dāng)利益或消費(fèi)者利益。

再次，被告米蘭公司僅在系統(tǒng)后臺(tái)設(shè)置關(guān)鍵詞，金夫人公司官網(wǎng)鏈接仍排搜索結(jié)果第一位、米蘭公司鏈接只排在第三位，米蘭公司鏈接描述內(nèi)容及點(diǎn)擊打開后的網(wǎng)站中并無(wú)“金夫人”商標(biāo)等相關(guān)內(nèi)容，米蘭公司的行為并未使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，也未誤導(dǎo)消費(fèi)者，結(jié)合關(guān)鍵詞廣告市場(chǎng)特性以及互聯(lián)網(wǎng)用戶的認(rèn)知水平等因素，綜合認(rèn)定米蘭公司的行為尚未達(dá)到違反誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德的程度，因此不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

四、互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的責(zé)任認(rèn)定

通常，原告對(duì)經(jīng)營(yíng)者使用關(guān)鍵詞推廣的侵權(quán)行為進(jìn)行起訴外，還會(huì)將提供競(jìng)價(jià)排名的互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)列入共同被告一起起訴，主張互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)承擔(dān)連帶責(zé)任。

一般而言，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)有“避風(fēng)港原則”進(jìn)行保護(hù)，避風(fēng)港原則指的是“通知+刪除”規(guī)則，即若互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)收到權(quán)利人通知后采取刪除侵權(quán)內(nèi)容等必要措施，則不承擔(dān)連帶責(zé)任。

另外，對(duì)于避風(fēng)港原則的例外是“紅旗原則”，即若侵權(quán)行為特別明顯，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)知道或者應(yīng)當(dāng)知道該侵權(quán)行為，卻沒有采取任何必要措施，則需要承擔(dān)連帶責(zé)任。本文就互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)在“紅旗原則”以及“避風(fēng)港原則”下的侵權(quán)責(zé)任具體分析如下。

（一）紅旗原則

“紅旗原則”規(guī)定在《民法典》第一千一百九十七條：互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當(dāng)知道互聯(lián)網(wǎng)用戶利用其互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該互聯(lián)網(wǎng)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。

換言之，若侵權(quán)行為像“紅旗”一樣明顯，可認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)者知道或者應(yīng)當(dāng)知道該侵權(quán)行為，若其沒有采取必要措施的，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

例如，在天津美津會(huì)議服務(wù)有限公司與北京奇虎科技有限公司、上海會(huì)甲信息技術(shù)有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案[11]中，法院認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)奇虎公司的行為是在其經(jīng)營(yíng)的“360搜索”平臺(tái)設(shè)置競(jìng)價(jià)排名程序，接受搜索推廣客戶提交的“關(guān)鍵詞”及與特定網(wǎng)站的鏈接申請(qǐng)，收取競(jìng)價(jià)排名費(fèi)用，對(duì)客戶申請(qǐng)的“關(guān)鍵詞”進(jìn)行系統(tǒng)自動(dòng)審核及人工審核。只有經(jīng)過審核的“關(guān)鍵詞”及其鏈接才能出現(xiàn)在搜索結(jié)果顯著位置。

奇虎公司既然對(duì)客戶提供的關(guān)鍵詞進(jìn)行收費(fèi)并排名，就應(yīng)具有審查的義務(wù)，而面對(duì)會(huì)甲公司故意將他人企業(yè)名稱全稱作為搜索的關(guān)鍵詞并鏈接自己的網(wǎng)站，存在著明顯的侵權(quán)嫌疑，卻琉于審查，對(duì)涉案不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的發(fā)生，具有明顯的主觀過錯(cuò)。其疏于審查的行為也是導(dǎo)致涉案不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為發(fā)生的必要條件。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當(dāng)知道互聯(lián)網(wǎng)用戶利用其互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該互聯(lián)網(wǎng)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)奇虎公司應(yīng)與被告會(huì)甲公司共同承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

綜上，在該案中，法院認(rèn)為某經(jīng)營(yíng)者將原告的企業(yè)名稱全稱設(shè)置為關(guān)鍵詞，該行為像紅旗一樣，是一個(gè)很明顯的侵權(quán)行為，因此，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)奇虎公司知道或者應(yīng)當(dāng)知道該侵權(quán)行為，但是奇虎公司沒有采取必要措施，應(yīng)于該經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）避風(fēng)港原則

根據(jù)前述，避風(fēng)港原則指的是“通知+刪除”規(guī)則，其規(guī)定在《民法典》第一千一百九十五條第一款和第二款：

互聯(lián)網(wǎng)用戶利用互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，權(quán)利人有權(quán)通知互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應(yīng)當(dāng)包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)及權(quán)利人的真實(shí)身份信息。

互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者接到通知后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將該通知轉(zhuǎn)送相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)用戶，并根據(jù)構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務(wù)類型采取必要措施；未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該互聯(lián)網(wǎng)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。

換言之，若互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)接到權(quán)利人侵權(quán)通知后，若能及時(shí)通知被侵權(quán)人并且采取刪除等必要措施的，不承擔(dān)責(zé)任。但是，若互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)接到權(quán)利人侵權(quán)通知后，未及時(shí)采取刪除等必要措施的，則需對(duì)損害的擴(kuò)大部分承擔(dān)連帶責(zé)任。

例如，在重慶豬八戒互聯(lián)網(wǎng)有限公司、深圳市精英商標(biāo)事務(wù)所與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案[12]中，法院認(rèn)為，針對(duì)被告豬八戒公司實(shí)施的侵權(quán)行為，從形式上，原告精英商標(biāo)事務(wù)所已在百度公司官網(wǎng)的“意見反饋”專欄向百度公司發(fā)出了刪除通知；在內(nèi)容上，該通知向百度公司詳細(xì)傳達(dá)了侵權(quán)事實(shí)存在以及被侵權(quán)人主張權(quán)利的信息，并提供了相關(guān)權(quán)利證書，已達(dá)到了促使互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者采取必要措施的目的，且百度公司已收到了該通知。但百度公司接到通知后，未及時(shí)采取刪除等必要措施，造成對(duì)原告精英商標(biāo)事務(wù)所損害的進(jìn)一步擴(kuò)大，故法院認(rèn)為，百度公司就該部分損失與豬八戒公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

綜上，在該案中，法院認(rèn)為原告向互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)百度公司發(fā)送了侵權(quán)通知，且百度公司已收到了該通知但未及時(shí)采取刪除等必要措施，應(yīng)當(dāng)對(duì)該部分損失承擔(dān)連帶責(zé)任。

結(jié) 語(yǔ)

綜上所述，競(jìng)價(jià)排名給經(jīng)營(yíng)者和互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)帶來商機(jī)的同時(shí)，也帶來了風(fēng)險(xiǎn)與挑戰(zhàn)。經(jīng)營(yíng)者在選擇關(guān)鍵詞時(shí)，需要盡量避免出現(xiàn)商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的情形?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺(tái)在提供競(jìng)價(jià)排名服務(wù)時(shí)，也要盡到合理注意義務(wù)，以避免承擔(dān)連帶責(zé)任。

本文通過案例對(duì)競(jìng)價(jià)排名中關(guān)鍵詞推廣的侵權(quán)判定規(guī)則進(jìn)行具體分析，希冀對(duì)企業(yè)在競(jìng)價(jià)排名糾紛中以及各位同仁在辦理涉及互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞的訴訟案件中有所助益。

作者：朱瑋潔

編輯：Sharon

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